Wetswijziging gemeenschap van goederen – is een uitsluitingsclausule nog nodig?

De regeling van de gemeenschap van goederen gaat veranderen. Waarschijnlijk gaat de wetswijziging in per 1 januari 2018. De wijziging houdt onder meer dat niet meer alle goederen automatisch in de gemeenschap van goederen vallen. Nu valt vrijwel alles nog in een gemeenschap van goederen. Hierop zijn nu al uitzonderingen bijvoorbeeld als in een testament is bepaald dat de erfenis niet in de gemeenschap valt.

Volgens de huidige wet valt een erfenis dus automatisch in een eventuele gemeenschap van goederen. Om te voorkomen dat (na een scheiding) een (ex-)echtgenoot een deel van de erfenis krijgt, dient u in een testament een zogenaamde uitsluitingsclausule op te nemen. De erfenis zal dan niet in de gemeenschap van goederen vallen, maar het privé-eigendom van de erfgenaam zijn.

De wijziging van de wet houdt in dat erfenissen niet meer automatisch in de gemeenschap van goederen vallen, maar privé-eigendom zijn.

Is het opnemen van een uitsluitingsclausule in uw testament nog nodig?

Ja, het is nog steeds slim om een uitsluitingsclausule op te nemen in uw testament wanneer u wilt voorkomen dat de erfenis in de gemeenschap van goederen valt:

  1. Van de algehele gemeenschap van goederen kan namelijk afgeweken worden door middel van huwelijkse voorwaarden. Echtgenoten kunnen nog steeds door middel van huwelijkse voorwaarden afspreken dat ook erfenissen in de gemeenschap van goederen vallen. Echtgenoten vergroten op deze manier de reikwijdte van de gemeenschap van goederen ten opzichte van het wettelijk systeem. Wanneer een dergelijke bepaling (zonder dat u het weet) in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen, valt de erfenis zonder uitsluitingsclausule in de gemeenschap van goederen.
  2. Bovendien geldt het huidige stelsel alleen voor huwelijken die gesloten zijn voor 1 januari 2018. Bij wie voor 1 januari 2018 is getrouwd, zal de erfenis zonder uitsluitingsclausule in de gemeenschap van goederen vallen.

Heeft u al een testament en is de ondertekening al meer dan vijf jaar geleden? Dan is het verstandig om deze te bespreken met Jasper Nobel van Everest Notariaat. Misschien heeft u nog geen executeur benoemd of kan er door aanpassing van het testament nog erfbelasting worden bespaard!

Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) van toepassing op zelfstandige vastgoedontwikkeling

Op 10 maart 2017 heeft de Hoge Raad nadere inzichten gegeven in de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) met betrekking tot een vastgoed BV, waarbij deze BV zowel beleggingsactiviteiten (lees: verhuur) als ontwikkelingsactiviteiten verricht.

Uit een eerder arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016 kwam naar voren dat een vastgoed BV slechts in zeer specifieke gevallen gebruik kan maken van de BOR.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 maart jl. komt naar voren dat voor de toepasselijkheid van de BOR niet wordt gekeken naar de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten. Beslissend is of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien een onderneming vormen voor de BOR.

Praktische betekenis voor aandeelhouders van vastgoed BV’s?

Conclusie uit het meest recente arrest is dus dat indien u vastgoed ontwikkelt, deze ontwikkelactiviteiten ook zelfstandig kunnen kwalificeren als onderneming.

Bij de beoordeling van het begrip onderneming wordt niet gekeken naar de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten ten opzichte van de overige verhuur- / beleggingsactiviteiten van de vennootschap. Cruciaal is of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien een onderneming vormen voor de BOR.

Afsluitend merkt de Hoge Raad op dat in situaties van vastgoed BV’s de toepasselijkheid van de BOR sterk afhankelijk is van alle feiten en omstandigheden. Het is aan de belastingplichtige om te bewijzen dat de BOR van toepassing is.

Uitwerking van de BOR

Binnen de inkomstenbelasting en de erf- en schenkbelasting zijn er sinds 2010 fiscale faciliteiten ontworpen met betrekking tot het schenken en vererven van een onderneming.

De regeling komt er in het kort gezegd op neer dat de totale gecombineerde heffing van inkomstenbelasting en erf-en schenkbelasting kan worden terug gebracht tot 3,4%. Indien de BOR niet van toepassing is kan een genoemde directe heffing oplopen tot 40%.

Het grote discussiepunt voor de toepasselijkheid van de BOR voor vastgoed BV’s is of er sprake is van een onderneming; indien er geen sprake is van een onderneming is de BOR niet van toepassing. Met betrekking tot vastgoed BV’s is de Belastingdienst voornamelijk van mening dat er geen sprake is van een onderneming, maar slechts van beleggingen. Belangrijke indicator of er sprake is van een onderneming, is de mate waarin de ondernemer zelf arbeid verricht en of er met deze werkzaamheden een hoger rendement kan worden gehaald dan dat bij alleen beleggen het geval is.

Casus recent arrest Hoge Raad (10 maart 2017)

Zoals gezegd maakt de Hoge Raad in haar arrest duidelijk dat moet worden bezien of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf een onderneming vormen bij de vraag of de BOR van toepassing is.

In het betreffende geval verkrijgen twee broers aandelen in een vastgoed BV door vererving. Het vermogen van deze BV bestaat uit de economische eigendom van diverse onroerende zaken die door de erflater zijn ontwikkeld, samen met de broer van erflater.

De vastgoed BV verricht de volgende werkzaamheden:

  • het verhuren van vastgoed;
  • het voeren van de administratie;
  • het onderhouden van contacten met aannemers en gemeenten;
  • het inschakelen van mensen voor reparaties;
  • het beoordelen van het onderhoud van de panden;
  • aankoop van grond of gebouwen en het ontwikkelen en realiseren van nieuwe projecten.

Het uitvoeren van deze werkzaamheden wordt gedeeltelijk door de broers gedaan en gedeeltelijk door derden op basis van nulurencontracten.

De vraag die hier dus speelt is of deze vastgoed BV kwalificeert als onderneming in de zin van de BOR. In eerste instantie oordeelde de Rechtbank dat deze vastgoed BV inderdaad kwalificeert als onderneming.

In tweede instantie oordeelde het Hof tegenovergesteld, met als motivatie dat het Hof belang hecht aan de aard en omvang van de werkzaamheden, voor wiens rekening en risico de werkzaamheden werden verricht en het te verwachten rendement. Tenslotte verwijst de Hoge Raad de zaak aldus terug naar een ander Hof, met als opdracht het opnieuw onderzoeken of de betreffende ontwikkelingsactiviteiten kunnen worden aangemerkt als een onderneming in de zin van de BOR.

Wetsvoorstel wijziging Handelsregisterwet

Op 6 maart jl. heeft minister Henk Kamp van Economische Zaken een wetsvoorstel tot wijziging van de Handelsregisterwet 2007 ingediend bij de Tweede Kamer. Naar aanleiding van een evaluatie van de Handelsregisterwet 2007 in 2012 worden er diverse wijzigingen voorgedragen van de Handelsregisterwet, waarbij ook de rol van de Kamer van Koophandel (KvK) wordt versterkt in het kader van bestrijding van fraude.

Het wetsvoorstel biedt de KvK een wettelijke basis om signalen die duiden op bepaalde vormen van malafide handelen direct door te geven aan toezichthouders of opsporingsinstanties, met eveneens een uitwerking naar het opleggen van civielrechtelijke bestuursverboden in het Handelsregister. Ook worden de regels voor de ontbinding van rechtspersonen gemoderniseerd.

Natuurlijke personen Nieuw is ook de autorisatie van bestuursorganen om in het Handelsregister te mogen zoeken op natuurlijke personen. Het wetsvoorstel biedt ook voor notarissen de mogelijkheid om te zoeken naar natuurlijke personen, met als doel het nog beter kunnen verrichten van de wettelijke taken.

Centraal aandeelhoudersregister Het onderdeel in het wetsvoorstel over het integreren van het centraal aandeelhoudersregister in het Handelsregister is komen te vervallen. De regering heeft de ontwikkeling van het centraal aandeelhoudersregister aangehouden totdat het register van ultimate beneficial owners (UBO-register) verder is uitgedacht. De ontwikkeling van het UBO-register is een dwingendrechtelijke Europese verplichting, waaraan een implementatietermijn hangt en daardoor heeft het UBO-register prioriteit ten opzichte van het centraal aandeelhoudersregister. Inmiddels is er wel een initiatiefwetsvoorstel tot instelling van een centraal aandeelhoudersregister bij de Tweede Kamer ingediend.

Indirecte bestuurders niet veilig

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:275) duidelijkheid geschapen omtrent aansprakelijkheid van indirect bestuurders (bestuurders van rechtspersoon-bestuurders) die op grond van art. 2:11 BW (hoofdelijk) aansprakelijk worden gesteld wegens onrechtmatig handelen.

Achtergronden, rechtbank en hof

In de procedure vordert verweerster schadevergoeding bij een rechtspersoon- bestuurder en bij de indirecte bestuurders-natuurlijke personen. Verweerster baseert haar vorderingen erop dat de rechtspersoon-bestuurder en de indirecte bestuurders-natuurlijke personen er voor hebben gezorgd dat voor verweerster verhaal vatbaar vermogen is onttrokken. Daarop heeft de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, de vordering op de rechtspersoon-bestuurder en één van indirecte bestuurders toegewezen en de vordering tegen de andere indirecte bestuurder afgewezen, omdat niet kon worden aangenomen dat deze indirecte bestuurder persoonlijk betrokken was bij de onttrekking van het vermogen.

Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden wees de vordering ten aanzien van de andere indirecte bestuurder toe. Het hof oordeelde onder meer dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon ingevolge artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. De grondslag van de aansprakelijkheid kan gelegen zijn in diverse wetsartikelen van Boek 2 BW, zoals de artikelen 2:9 en 2:248 BW. De grondslag van aansprakelijkheid kan echter ook gelegen zijn in bijvoorbeeld artikel 6:162 BW. In een zodanig geval ligt het voor de hand om te oordelen dat voor aansprakelijkheid van deze indirecte bestuurder nog steeds moet worden geëist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zouden deze indirecte bestuurders directe bestuurders zijn geweest, dan zou voor aansprakelijkheid van eiser op grond van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) ook zijn vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus het hof.

Hoge Raad

De Hoge Raad casseerde, zowel ten aanzien van de grondslag van aansprakelijkheid als de omvang van de schadevergoeding. Ik sta hier alleen stil bij de grondslag.

Ter zake de grondslag overwoog de Hoge Raad dat de ratio van art. 2:11 BW is te voorkomen dat een natuurlijk persoon die zich achter de rechtspersoonlijkheid van een rechts-persoon-bestuurder kan verschuilen wanneer benadeling van schuldeisers het gevolg is van slecht of onbehoorlijk bestuur. De verhaalsaansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder is immers beperkt tot het (mogelijk geringe) vermogen van die rechtspersoon.

Noch uit de tekst, noch uit de ratio van art. 2:11 BW volgt dat een beperking is beoogd tot toepassing van art. 2:11 BW op een of meer bepaalde wettelijke grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid.

Uit het voorgaande volgt dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht aan zowel de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, aldus de Hoge Raad.

Kortom, met dit arrest staat vast dat de mogelijkheden tot het doorstoten van aansprakelijkheid naar de indirecte bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder zijn verruimd en de mogelijkheden om je als indirecte bestuurder te verschuilen achter de rechtspersoon-bestuurder verder zijn teruggebracht.

Initiatiefwetsvoorstel centraal aandeelhoudersregister ingediend

Tweede Kamerleden Ed Groot (PvdA) en Sharon Gesthuizen (SP) hebben vandaag hun initiatiefwetsvoorstel centraal aandeelhoudersregister (CAHR) ingediend bij de Tweede Kamer. Het CAHR wordt ondergebracht bij de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) en gevuld door notarissen op basis van notariële akten. Het register wordt beperkt toegankelijk.

Volgens het initiatiefwetsvoorstel worden in het CAHR gegevens over aandelen, aandeelhouders, vruchtgebruikers en pandhouders van bv’s en niet-beursgenoteerde nv’s opgenomen. Deze informatie wordt ontsloten voor de Belastingdienst en andere publieke diensten ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken op het gebied van controle, toezicht, handhaving en opsporing. Notarissen hebben toegang vanwege de uitvoering van hun wettelijke taken in het rechtsverkeer en bepaalde Wwft-instellingen voor uitvoering van hun Wwft-verplichtingen tot cliëntenonderzoek. Het CAHR geeft zicht op wie schuil gaan achter vennootschappen en levert hierdoor een waardevolle bijdrage aan het doel dat hiermee wordt gediend: voorkoming en bestrijding van financieel-economische criminaliteit door middel van rechtspersonen en bijdragen aan rechtszekerheid in het rechtsverkeer.

Betrouwbaarheid
Het register omvat – omwille van de betrouwbaarheid – uitsluitend informatie die door notarissen is ingeschreven en afkomstig is uit of betrekking heeft op notariële akten. De notaris wordt verplicht tot inschrijving van gegevens in het CAHR. Omdat hierbij wordt aangesloten bij het bestaande proces van inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden repertorium, is het extra werk dat deze nieuwe verplichting voor de notaris meebrengt naar verwachting beperkt. De verwachting is dat het notariaat op termijn voordelen in tijd en kwaliteit realiseert als het CAHR gebruikt kan worden als belangrijke bron voor zijn recherchewerkzaamheden.

UBO-register
Het UBO-register is in sommige opzichten breder en in andere opzichten smaller dan het CAHR. Beide registers hebben hun eigen toegevoegde waarde en vullen elkaar aan, aldus de toelichting. Het UBO-register bestrijkt enerzijds een bredere groep entiteiten en personen. Anderzijds worden in het UBO-register alleen aandeelhouders met een aandelenbelang van meer dan 25 procent geregistreerd. In het CAHR worden ook aandeelhouders met een aandelenbelang van 25 procent of minder ingeschreven. Verder wordt het UBO-register gevuld met gegevens van de uiteindelijk belanghebbenden zelf. Het CAHR berust op notariële akten. En het UBO-register wordt openbaar. Het CAHR wordt besloten en beperkt raadpleegbaar.

Enthousiasme
Minister Ard van der Steur van Veiligheid en Justitie heeft eerder laten weten blij te zijn met de aankondiging van Groot dat hij het CAHR samen met Gesthuizen wil gaan regelen door middel van een initiatiefwetsvoorstel. De minister gaf toen aan geen enkel bezwaar te zien tegen het separaat laten verlopen van de wetgevingsactiviteiten rond het UBO-register en het CAHR. Volgens Van der Steur zal het kabinet met enthousiasme kennisnemen van het initiatiefwetsvoorstel. Een wetsvoorstel tot instelling van het UBO-register is in de maak.

Herziening van Corporate Governance Code: Overzicht van de wijzigingen

Op 8 december 2016 is de herziene Corporate Governance Code (de “Code”) gepubliceerd. De Code treedt in werking vanaf het boekjaar dat begint op of na 1 januari 2017. In het verslag over dat boekjaar 2017 zal dus voor het eerst aandacht moeten worden besteed aan de naleving van de herziene Code.

De herziene Code is ingedeeld aan de hand van zeven thema’s:

  1. Lange termijn waardecreatie;
  2. Risicomanagement;
  3. Effectief bestuur en toezicht;
  4. Cultuur;
  5. Beloningen;
  6. Relatie met aandeelhouders; en
  7. verduidelijking van eisen aan de kwaliteit van de uitleg.

1. Lange termijn waardecreatie:

De vennootschap is gericht op lange termijn waardecreatie. Het bestuur formuleert een hierbij passende strategie. Daarbij wordt aandacht geschonken aan de belangen van alle stakeholders. In een best practice bepaling wordt een aantal aspecten genoemd die een rol spelen bij de strategie van de vennootschap, waaronder ook een aantal niet-financiële aspecten zoals milieu, sociale en personeelsaangelegenheden en bestrijding van corruptie. Het bestuur zal, met betrokkenheid van de raad van commissarissen, in het bestuursverslag een toelichting geven op haar visie, op de waardecreatie en op de strategie om één en ander te realiseren.

2. Risicomanagement

De Code wordt uitgebreid met een aantal bepalingen over risicomanagement, zoals:

  • inrichting van fases van risicobeoordeling, implementatie en evaluatie worden nader uitgewerkt in best practice bepalingen;
  • uitbreiding van de best practice bepalingen m.b.t. de interne audit functie ter versteviging van de interne audit functie;
  • het bestuur verklaart in het bestuursverslag met een duidelijke onderbouwing dat:
  1. het verslag in voldoende mate inzicht geeft in tekortkomingen in de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen;
  2. voornoemde systemen een redelijke mate van zekerheid geven dat de financiële verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat;
  3. het naar de huidige stand van zaken gerechtvaardigd is dat de financiële verslaggeving is opgesteld op going concern basis (nieuw); en
  4. in het verslag de materiële risico’s en onzekerheden zijn vermeld die relevant zijn ter zake van de verwachting van de continuïteit van de vennootschap voor een periode van twaalf maanden na opstelling van het verslag (nieuw).
  • de raad van commissarissen krijgt inzicht in de belangrijkste discussiepunten tussen de externe accountant en het bestuur naar aanleiding van de concept management letter dan wel het concept accountantsverslag.

3. Effectief bestuur en toezicht

Door de nieuwe wetgeving Bestuur en Toezicht is de Code hierop aangepast als volgt:

Executive committee:

Indien een bestuur (one tier) werkt met een executive commitee, dienen hierop voldoende checks and balances te worden ingebouwd, zoals deze ook gelden in een two tier systeem tussen bestuurders en commissarissen. Daarbij dient er door het bestuur verantwoording te worden afgelegd over waarom er wordt gewerkt met een executive commitee, welke rol het executive commitee speelt, hoe deze is samengesteld en hoe het contact verloopt tussen executive commitee en raad van commissarissen.

One tier board:

Er zal geen aparte Code worden opgesteld voor one tier board gestuurde vennootschappen (een vennootschapsorgaan bestaande uit uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders).

De bepalingen die betrekking hebben op commissarissen zijn van ook van toepassing op niet-uitvoerende bestuurders in een one tier board, onverminderd de overige verantwoordelijkheden die deze niet-uitvoerende bestuurders hebben.

Diversiteit:

Het diversiteitsbeleid van commissarissen wordt uitgebreid naar het bestuur en, indien aanwezig, het executive committee. Hierbij zijn naast geslacht ook aspecten als leeftijd, nationaliteit, expertise, onafhankelijkheid en ervaring van belang zijn. Er dient in het bestuursverslag een toelichting te worden gegeven op het diversiteitsbeleid, het doel van dit beleid en de wijze waarop dit beleid is uitgevoerd met de samenhangende resultaten hiervan over het afgelopen boekjaar.

Deskundigheid:

De regels omtrent deskundigheid van commissarissen worden van overeenkomstige toepassing op bestuurders.

Onafhankelijkheid commissarissen:

In het kader van de waardecreatie is een betrokken aandeelhouder van belang. Om dit vorm te geven is het voorstel van de Monitoring Commissie om toe te laten dat meer dan één commissaris niet-onafhankelijk mag zijn (lees: de commissaris, of zijn/haar echtgeno(o)t(e)) of familieleden mag niet (middellijk/onmiddellijk) meer dan 10% van de aandelen in de vennootschap houden, of als vertegenwoordiger van een dergelijke aandeelhouder optreden).

Laat onverlet dat het merendeel van de commissarissen onafhankelijk dient te zijn. De voorzitter van de raad van commissarissen dient onafhankelijk te zijn.

Benoemingstermijnen:

Voorstel is om de benoemingstermijn voor commissarissen te verkorten van 3 maal 4 jaar naar 2 maal 4 jaar, in lijn met de buitenlandse corporate governance codes. Het is mogelijk om een commissaris vervolgens te herbenoemen voor 2 jaar die daarna met maximaal 2 jaar kan worden verlengd. Een herbenoeming na een periode van 8 jaar dient wordt gemotiveerd in het verslag van de raad van commissarissen. In geval van tussentijds aftreden van een bestuurder of commissaris brengt de vennootschap een persbericht uit waarin de reden voor vertrek wordt genoemd.

De herziene benoemingstermijnen gelden niet voor commissarissen die op de datum van inwerkingtreding van de herziene Code reeds zitting hebben voor een termijn langer dan 8 jaar of voor commissarissen die tijdens een algemene vergadering in 2017 voor herbenoeming van een derde termijn van 4 jaren zullen opgaan.

Nevenfuncties:

Minimaal één keer per jaar worden de nevenfuncties van bestuurders en commissarissen besproken in de vergadering van de raad van commissarissen. Daarbij dienen bestuurders en commissarissen nevenfuncties vooraf aan de raad van commissarissen te melden.

4. Cultuur

De Monitoring Commissie erkent dat cultuur van belang is voor een goede werking van corporate governance binnen een vennootschap. De Code bevat daarom onder meer de volgende bepalingen:

  • Het bestuur is verantwoordelijk voor het vormgeven van een cultuur die is gericht op lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, waarop de raad van commissarissen toezicht houdt. Zowel bestuur als raad van commissarissen dienen een cultuur van openheid en aanspreekbaarheid te stimuleren binnen de vennootschap;
  • Het bestuur stelt waarden vast die bijdrage aan een cultuur gericht op lange termijn waardecreatie, hetgeen wordt besproken met de raad van commissarissen. Het bestuur is verantwoordelijk voor het onderhouden van de waarden in de vennootschap.
  • Het bestuur stelt een gedragscode op (tevens te plaatsen op de website) en ziet toe op de werking en de naleving ervan door zichzelf en de werknemers van de vennootschap, hetgeen wordt gerapporteerd aan de raad van commissarissen.
  • Het bestuur informeert de voorzitter van de raad van commissarissen over signalen en (vermoedens van) materiële misstanden.

5. Beloningen

Het beloningsbeleid voor bestuurders moet duidelijk en begrijpelijk zijn en de lange termijn waardecreatie stimuleren.

Om een directere betrokkenheid van bestuurders bij hun eigen beloning te bewerkstelligen, betrekt de remuneratiecommissie de visie van de bestuurders bij het formuleren van een voorstel voor de hoogte en structuur van bestuurdersbeloning.

De beloning van de commissarissen dien in verhouding te staan met tijdsbesteding en de specifieke verantwoordelijkheden.

Commissarissen mogen niet worden beloond met aandelen in de vennootschap.

6. Relatie met aandeelhouders

Te benoemen bestuurders en commissarissen dienen aanwezig te zijn tijdens de algemene vergadering waar over hun voordracht wordt gestemd; zij kunnen persoonlijk worden bevraagd door aandeelhouders.

7. Verduidelijking van eisen aan de kwaliteit van de uitleg

Het “comply or explain” is aangescherpt doordat in de Code naar voren komt welke elementen er in ieder geval dienen terug te komen in een uitleg bij een afwijking van de Code.

Voor vragen m.b.t. de Code kunt u terecht bij Cok Zijerveld / zijerveld@everestnotariaat.com / 085-2735 200

DGA en pensioen in eigen beheer per 1 januari 2017

Op Prinsjesdag 2016 heeft het kabinet een wetsvoorstel ingediend dat voorziet in het einde van het pensioen in eigen beheer voor de directeur-grootaandeelhouder (dga). Het wetsvoorstel brengt een groot aantal veranderingen. Reden voor het wetsvoorstel is wegvallen van de voordelen van het opbouwen pensioen in eigen beheer (beperktere ruimte om pensioen op te bouwen en het geleidelijk verlaagde tarief van de vennootschapsbelasting) en de dalende rentestanden in de afgelopen jaren. Dit heeft er toe geleid dat er grote verschillen zij ontstaan tussen de commerciële en de fiscale waardering van de pensioenverplichting.

De ruimte om dividend uit te keren is voor veel BV’s bovendien verdampt (dit wordt ook wel aangeduid als de dividendklem) door de hoge commerciële waarde van de pensioenverplichting. Hierbij speelt de zogenoemde uitkeringstest een rol, die voorschrijft dat alleen dividend mag worden uitgekeerd indien de BV in staat blijft om aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen. Dit zijn de belangrijkste redenen voor het kabinet om de fiscaal vriendelijke opbouw van pensioen in eigen beheer per 1 januari 2017 te stoppen.

Een consequentie is dat de pensioenaanspraak in eigen beheer uiterlijk per 31 december 2016 premievrij moet zijn gemaakt en dat de pensioenbrief moet zijn aangepast. Daartoe is een aandeelhoudersvergadering noodzakelijk. Deze periode is behoorlijk krap en daarom heeft de Minister van Financiën bepaald dat onder voorwaarden de termijn kan worden verlengd met 3 maanden.

Het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel kent als alternatief de volgende mogelijkheden:

  • afkoop;
  • omzetting naar oudedagsverplichting;
  • behoud eigen beheer op basis van premievrij pensioen (staking opbouw).

Het wetsvoorstel maakt geen onderscheid naar dga’s waarvan het pensioen wel of niet is ingegaan. Beide groepen kunnen dus gebruik maken van de mogelijkheden die hierna worden besproken, waarbij de opties 1 en 2 alleen in 2017, 2018 of 2019 kunnen worden toegepast.

1. Afkoop

Indien wordt gekozen voor de afkoop mag het pensioen worden afgekocht op basis van de fiscale waarde. Over deze afkoop wordt een belastingvoordeel gegeven als deze plaatsvindt in 2017, 2018 of 2019. Dat belastingvoordeel is het grootst in 2017, dan blijft namelijk 34,5% van de fiscale voorziening buiten de belastingheffing. Dit percentage loopt af. In 2018 bedraagt het 25% en in 2019 daalt het naar 19,5%.

2. Omzetting naar oudedagsverplichting

Indien de afkoop geen optie is omdat de dga geen geld (er voor over) heeft, kan de pensioenvoorziening worden omgevormd naar een zogenaamde ‘oudedagsverplichting’. Dit gebeurt op basis van de fiscale waarde. Jaarlijks wordt de verplichting “opgerent” tegen een nader te bepalen marktrente. Op de pensioendatum moet de dga deze omzetten naar een lijfrente met een looptijd van tenminste 20 jaar.

3. Behoud huidig eigen beheer (‘premievrij’)

De derde mogelijkheid is dat de dga alles bij het oude laat met dien verstande dat er niet verder mag worden opgebouwd. Het tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioen moet op de pensioendatum of bij overlijden ‘gewoon’ conform de pensioenovereenkomst worden uitgekeerd, voor zover van toepassing rekening houdend met de overeengekomen indexatie. Ook de genoemde uitkeringstest blijft van toepassing: de dga mag pas dividend uitkeren als de BV voldoende middelen heeft om het toegezegde pensioen na te komen. En bij scheiding blijft de partner recht houden op zijn/haar pensioendeel conform de wettelijke regeling, tenzij partijen onderling andere afspraken maken.

Wat te doen in de periode tot 1 april 2017?

  • Vergadering van aandeelhouders neemt het besluit tot stopzetten pensioenopbouw in eigen beheer:

In deze vergadering van aandeelhouders wordt besloten de pensioenopbouw in eigen beheer te stoppen (premievrij maken van het pensioen), uiterlijk op 31 maart 2017, en de pensioenbrief aan te passen. Deze besluiten dienen te worden vastgelegd in notulen van de vergadering van aandeelhouders.

  • Aanpassen arbeidsovereenkomst en pensioenbrief dga

De dga dient met zijn pensioen BV (werkgever)) overeen te komen dat de pensioenbrief wordt aangepast door op te nemen dat het pensioen in eigen beheer vanaf 1 april 2017 premievrij wordt voortgezet.

Indien er wordt gekozen voor een toekomstige externe opbouw van pensioen bij een verzekeringsmaatschappij dient dit eveneens te worden vastgelegd in de pensioenbrief voorvloeiende uit het besluit van de vergadering van aandeelhouders.

  • Aanpassen pensioenfinancieringsovereenkomst bij extern eigen beheer pensioen

Indien het pensioen is ondergebracht bij een ander met de dga verbonden lichaam dan de vennootschap die de pensioentoezegging heeft gedaan, dient ook de pensioenfinancieringsovereenkomst tussen werkgever en pensioenlichaam moeten worden stopgezet.

  • Omzetten van bij een verzekeraar opgebouwd pensioen naar eigen pensioenlichaam

Het is mogelijk om voor 1 april 2017 een bij een verzekeringsmaatschappij verzekerd pensioen om te zetten naar het eigen pensioenlichaam. Dit pensioenkapitaal kan worden afgekocht (zonder korting!), of worden omgezet in een oudedagsveplichting. Het verzoek tot omzetten dient voor 1 april 2017 door de externe verzekeraar te zijn ontvangen; de afwikkeling mag nadien plaatsvinden.

  • Controle ten aanzien van gebruikelijk loon

Indien de pensioenopbouw wordt stopgezet en indien er geen verdere pensioenopbouw plaats bij een verzekeringsmaatschappij, kan het zo zijn dat het totale loon van dga lager uitvalt dan het gebruikelijk loon (zoals omschreven in de Wet op de loonbelasting 1964). In dat geval dient het loon te worden verhoogd.

Overzicht in geval er in 2017, 2018 of 2019 wordt gekozen voor afstempeling en afkoop of omzetting in een oudedagsverplichting (optie 1 en optie 2)

  •  Afstempeling van aanspraak

Om aanspraak te maken op de korting van 34,5 % op het te belasten bedrag in geval van afstempeling gevolgd door afkoop of omzetting, moet uiterlijk op 31 december 2017 de afstempeling en afkoop of omzetting hebben plaatsgevonden. Daarbij dient voor 31 januari 2018 de vereiste informatie digitaal aan de Belastingdienst te zijn verstrekt met toestemming van de (gewezen) partner(s). Voor het recht op de korting van 25% dient een en ander gebeurd te zijn op 31 december 2018 en voor het recht op de korting van 19,5% moet dit uiterlijk op 31 december 2019 zijn geeffectueerd.

  • Toestemming partner

Er dienen afspraken te worden gemaakt tussen de (gewezen) partner(s) en de dga met betrekking tot de financiële gevolgen van de afstempeling en afkoop dan wel omzetting, waaronder begrepen mogelijke compensatie; toestemming van de (gewezen) partner is dus uiteindelijk noodzakelijk. Toestemming is ook nodig indien de partners nadien van elkaar willen scheiden.

  • Aanleveren van informatie aan Belastingdienst

Ook dient te worden aangegeven of er in geval van een echtscheiding een afspraak is gemaakt met de (gewezen) partner over de verdeling van de aanspraken op de oudedagsverplichting indien de pensioenaanspraken na afstempeling daarin zijn omgezet. Uiterlijk binnen een maand na de datum van afstempeling en afkoop of omzetting van de afgestempelde pensioenaanspraken moet de gevraagde informatie (art. 12c Uitvoeringsbesluit LB) aan de Belastingdienst zijn verstrekt. De informatie dient te worden aangeleverd via een daartoe bestemd formulier, op te vragen via de website van de Belastingdienst. Het formulier dient daarbij door elke (gewezen) partner van de dga te worden ondertekend.

Kortom er ligt het nodige huiswerk voor de dga in de aankomende periode; voor vragen over kunt u bij ons terecht.

Hoe kan een criminele erfenis worden afgewikkeld?

In oktober 2015 publiceerde Jasper Nobel een artikel over de afwikkeling van de criminele nalatenschap in het Tijdschrift Erfrecht.

In de zomer van 2016 werkte Jasper Nobel mee aan een artikel in Notariaat Magazine over hetzelfde onderwerp.

Beide artikelen zijn hier gratis te lezen. Uw reactie is altijd welkom, bijvoorbeeld via nobel@everestnotariaat.com

 

erfrecht-in-de-onderwereld  afwikkeling-van-een-criminele-erfenis

Verankering van Nederlandse Franchise Code in wet

Minister Kamp van Economische Zaken gaat de Nederlandse Franchise Code (“NFC”) wettelijk verankeren. Dat betekent dat de gedragsregels die daarin zijn opgesteld verplicht worden voor franchisegevers en -nemers.

Kamp liet eerder al weten dat de code zo belangrijk is dat naleving moet worden gewaarborgd. Hij gaf de sector eerst de ruimte om een manier te vinden om code na te leven zonder wettelijke verplichting, maar zover is het dus niet gekomen. De NFC werd in februari geïntroduceerd en is sindsdien door verschillende franchisegevers omarmd. Het is de verwachting dat het wetsvoorstel in de loop van volgend jaar wordt ingediend.

Wat regelt de NFC?

De NFC is geschreven door een commissie, bestaande uit zowel franchisegevers als -nemers. Zij hebben ruim een jaar aan de gedragscode gewerkt, die de balans tussen de twee partijen moet herstellen. In de code zijn regels opgenomen voor bij het aangaan, uitvoeren en ontbinden van een franchiseovereenkomst, evenals de rechten en plichten van beide partijen. Een opmerkelijk punt aan de code is dat de franchisegever en franchisenemer, indien sprake is van een geschil tussen partijen, zich eerst dienen te wenden tot de ‘’Geschillencommissie Franchise’’. Hoe een dergelijke procedure er uit zal gaan zien en welke personen tot deze commissie gaan behoren is nu nog onduidelijk.

Wat betekent de NFC voor de praktijk?

Partijen dienen zich te realiseren dat ze zich dienen te houden aan specifieke wettelijke regels; daar waar de NFC nu niet dwingend geldt is de verwachting dat de wettelijke verankering daarin wijziging gaat brengen. Met name voor franchisegevers zal wettelijke verankering van de NFC nieuwe verplichtingen meebrengen; de NFC beoogt immers meer bescherming voor de franchisenemer te bewerkstelligen.

Waarom wordt de NFC opgenomen in de wet?

De hoofdreden dat de NFC wordt opgenomen in de wet is dat er de afgelopen tijd veel ruzies zijn ontstaan tussen franchisenemers en de formule-eigenaren, bijvoorbeeld drogisterijketen DA. Een deel van de franchisenemers keerde het hoofdkantoor de rug toe en een grote groep ondernemers ging uiteindelijk naar concurrent Etos.

Het “Vakcentrum”, dat sinds de start van het traject voor een wettelijke verankering is, spreekt van ‘een belangrijke mijlpaal in de route om uiteindelijk het evenwicht tussen franchisegevers en franchisenemers te herstellen’. Alleen zo worden partijen volgens de brancheorganisatie voor zelfstandige detaillisten gedwongen hun reserves te laten varen en over te gaan tot een daadwerkelijke constructieve invulling.

Uitkomsten jaarlijks rapport over naleving van de Corporate Governance Code

De Monitoring Commissie Corporate Governance Code (“ de Commissie”) heeft haar jaarlijkse rapport 2016 (over boekjaar 2014) op 11 februari 2016 gepubliceerd.
Het verslag van de Commissie bestaat uit 3 onderdelen: 1) een onderzoek naar de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code (“Code”) in het boekjaar 2014, 2) een onderzoek naar beschermingsmaatregelen en 3) een onderzoek naar de internationale context van de Code.

Op 11 februari 2016 heeft de Commissie ook een consultatiedocument gepresenteerd met voorstellen voor herziening van de Code.

Belangrijke conclusie van de Commissie is dat de laatste jaren het meest is afgeweken van de bepalingen over het bezoldigingsbeleid en de maximale vertrekvergoeding. De huidige bepalingen die dienen te zorgen voor duidelijkheid en volledigheid over beloningen zijn niet afdoende. Deze bepalingen worden bij een herziening kritisch onder de loep genomen.

De Commissie komt verder tot de conclusie dat een aanzienlijk deel van de vennootschappen die hebben deelgenomen aan het onderzoek geen interne auditfunctie heeft. De Commissie wijst op het belang van deze functie voor de interne risicobeheersings- en controlesystemen. De Commissie vraagt de ondernemingen die nog geen interne auditfunctie hebben, om zorgvuldig te evalueren of daar wellicht behoefte aan is, of om te motiveren waarom bestaande alternatieven voor een interne auditfunctie zouden voldoen.

Andere bevinding van de Commissie is dat er vaak wordt afgeweken van de maximale benoemingstermijnen van bestuurders en commissarissen in de Code. De Commissie benadrukt dat de termijnen van bestuurders en commissarissen in de Code gericht zijn op het goed functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen. Een lange zittingstermijn zou de onafhankelijkheid van een commissaris kunnen beïnvloeden. De volgens de Code toegestane maximale zittingstermijn van twaalf jaar, kan in dat opzicht als te lang worden ervaren om met gepaste afstand toezicht te houden op het bestuur. Dit aspect wordt nader uitgewerkt bij de herziening van de Code.

Daarbij komt de Commissie tot de conclusie dat er veel verschillende maatregelen binnen vennootschappen worden getroffen om de diversiteit binnen het bestuur en de raad van commissarissen te vergroten. Over het algemeen zijn de maatregelen gericht op de selectieprocedure van kandidaten bij benoeming van bestuurders en commissarissen, en op het ontwikkelen van diversiteitsbeleid. De Commissie geeft aan dat het van belang is om meer resultaten van de betreffende procedures inzichtelijk te krijgen en zal dit aspect verder uitwerken bij herziening van de Code.

Tendens beschermingsmaatregelen

Een waarneming van de Commissie is dat de tendens van het minder hanteren van beschermingsmaatregelen binnen vennootschappen afneemt. Uitgangspunt van de Commissie is dat eventuele regulering van het gebruik van beschermingsmaatregelen allereerst bij wet moet worden geregeld. De Commissie neemt geen initiatief met betrekking tot het reguleren van beschermingsmaatregelen.

Nederlandse Code in internationale perspectief

Op voorstel van de Commissie is de Nederlandse Code vergeleken met die van Duitsland, Frankrijk, Hong Kong, Italië, Singapore en het Verenigd Koninkrijk. Uitkomsten van het onderzoek zijn dat er veel overeenkomsten zijn tussen diverse landen, maar dat de Nederlandse Code op een aantal punten meer eisen stelt, te weten de vereiste publicatie van zowel een gedragscode als een klokkenluidersregeling, de vereiste publicatie van details van overeenkomsten met bestuurders en daarbij is alleen in Nederland maatschappelijk verantwoord ondernemen onderdeel van de Code.