De valkuilen van de 403-verklaring

Een vennootschap of rechtspersoon is normaliter niet aansprakelijk voor de schulden van een ander. Echter kan dit wel op grond van artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek, de zogenoemde 403 verklaring. Een 403 verklaring is een verklaring waarin een moedermaatschappij zich garant stelt voor een dochteronderneming. Meestal is het gevolg dat de dochter geen jaarrekening meer hoeft op te stellen en te publiceren, terwijl schuldeisers van de dochtervennootschappen de zekerheid hebben dat zij hun vordering kunnen verhalen, zo nodig bij de moedermaatschappij. De aansprakelijkheid die een moedermaatschappij op grond van artikel 2:403 BW vrijwillig op zich neemt ziet op de schulden uit rechtshandelingen van de desbetreffende groepsmaatschappij.

Ondanks dat in de wet duidelijk is omschreven dat een dergelijke aansprakelijkheid naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, is het niet duidelijk wat de reikwijdte van deze 403 verklaring is. Artikel 2:403 lid 1 onder g bepaald dat de ingangsdatum van de 403 verklaring is op het moment van deponeren bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Er bestaat geen nadere uitleg van wat wordt bedoeld met de ‘schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling’. Het is onduidelijk of het gaat om de schulden die op de ingangsdatum opeisbaar zijn, of dat het ook gaat om schulden die op dat moment (nog) niet opeisbaar zijn.

Rechtspraak gerechtshof ’s-Gravenhage

Hillson Holding B.V. (moedermaatschappij) verklaart in een 403 verklaring dat zij zich met ingang van 1 januari 2002 aansprakelijk stelt voor de schulden uit rechtshandelingen van Safety-Bell B.V. (dochtermaatschappij). Safety-Bell B.V. is op 25 april 2002 opgericht. Echter heeft zij voor haar oprichting ten name van Safety-Bell i.o. een koopovereenkomst gesloten (21 december 2001) met schuldeiser. Na oprichting heeft Safety-Bell B.V. de koopovereenkomst bekrachtigd. Schuldeiser went zich mede tot Hillson Holding B.V. voor de nakoming van de koopprijs.

Hillson Holding B.V. beroept zich op het feit dat de schuld uit de rechtshandeling is aangegaan voor de ingangsdatum van de 403 verklaring.

Echter, naar het oordeel van het gerechtshof is Hillson Holding B.V. hoofdelijk verbonden voor de schuld aan schuldeiser uit hoofde van de koopovereenkomst met Safety-Bell. De bekrachtiging door Safety-Bell, kort na haar oprichting, van een namens haar in het oprichtingsstadium gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als ‘de rechtshandeling’ waaruit voor Safety-Bell een schuld jegens schuldeiser voortvloeide.

Hoe kom je van de 403 aansprakelijkheid af?

Er bestaat een nauwkeurig omschreven procedure in geval de 403 aansprakelijkheid dient te worden opgeheven. Bijvoorbeeld in geval van een voorgenomen verkoop van een groepsmaatschappij dient niet te worden vergeten de 403 verklaring in te trekken. De procedure om die aansprakelijkheid op te heffen is in de wet nauwkeurig omschreven (art. 2:404 BW). Alleen als de moedermaatschappij de geldende wettelijke procedure volgt (artikel 2:404 BW) kan zij zich bevrijden van de 403- aansprakelijkheid. De procedure bestaat uit twee nauwkeurig omschreven onderdelen. In praktijk bestaan er vaak vragen omtrent de procedures.

Het eerste onderdeel doelt op de ‘intrekking’. De moedermaatschappij dient te verklaren dat zij de 403-verklaring intrekt. Zij moet die ‘intrekkingsverklaring’ openbaar maken via het handelsregister. Een intrekkingsverklaring leidt ertoe dat de moedermaatschappij niet (meer) aansprakelijk is voor schulden die opkomen nadat de intrekkingsverklaring is gegeven. Een intrekkingsverklaring heeft niet als effect dat ook een einde komt aan de aansprakelijkheid die al op de moeder rustte voor schulden die na het geven van de 403-verklaring maar voor het intrekken daarvan zijn ontstaan.

Vaak zijn juist de mogelijke ‘oude schulden’ voor de moedermaatschappij bezwaarlijk. Om ook de aansprakelijkheid voor oude schulden te beëindigen (‘beëindiging’) moet een aanvullende procedure worden gevolgd. Een daarvan is dat de 403-rechtspersoon niet langer onderdeel uitmaakt van de ‘groep’ van de moedermaatschappij. Zolang de 403-rechtspersoon een groepsmaatschappij is kan de aansprakelijkheid voor oude schulden niet worden beëindigd. Bovendien is aan schuldeisers die een beroep op de 403-verklaring toe komt (of: toe zou komen) in die procedure de mogelijkheid toegekend in verzet te komen tegen de voorgenomen beëindiging van de aansprakelijkheid voor oude schulden.

Pas nadat aan alle verschillende voorwaarden van de beide onderdelen is voldaan, is een moedermaatschappij bevrijdt van haar aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring. Het niet juist beëindigen van die aansprakelijkheid kan grote gevolgen hebben. Uit vaste jurisprudentie volgt dat (behoudens bijzondere omstandigheden) het vergeten van de ‘intrekking’ ertoe kan leiden dat een moedermaatschappij aansprakelijk is voor schulden van een groepsmaatschappij die al vele jaren eerder is verkocht.

Conclusie

Rechtshandelingen die zijn verricht door een B.V. i.o. hebben geen terugwerkende kracht, omdat de rechtspersoon op dat moment nog niet bestond. Dit betekent dat de inwerkingtreding van de 403 verklaring in principe vóór het moment van inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel kan liggen.

Er bestaat een gedetailleerde procedure waarmee de 403 aansprakelijkheid kan worden ingetrokken en waarmee de aansprakelijkheid voor “oude” schulden kan worden beëindigd. Deze procedure dient nauwkeurig te worden doorlopen, omdat het anders zo kan zijn dat er een rest aansprakelijkheid bestaat ook in geval bijvoorbeeld een dochtervennootschap al jaren geleden is verkocht; kortom oppassen voor deze valkuilen.