Op 10 maart 2017 heeft de Hoge Raad nadere inzichten gegeven in de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) met betrekking tot een vastgoed BV, waarbij deze BV zowel beleggingsactiviteiten (lees: verhuur) als ontwikkelingsactiviteiten verricht.
Uit een eerder arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016 kwam naar voren dat een vastgoed BV slechts in zeer specifieke gevallen gebruik kan maken van de BOR.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 maart jl. komt naar voren dat voor de toepasselijkheid van de BOR niet wordt gekeken naar de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten. Beslissend is of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien een onderneming vormen voor de BOR.
Praktische betekenis voor aandeelhouders van vastgoed BV’s?
Conclusie uit het meest recente arrest is dus dat indien u vastgoed ontwikkelt, deze ontwikkelactiviteiten ook zelfstandig kunnen kwalificeren als onderneming.
Bij de beoordeling van het begrip onderneming wordt niet gekeken naar de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten ten opzichte van de overige verhuur- / beleggingsactiviteiten van de vennootschap. Cruciaal is of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien een onderneming vormen voor de BOR.
Afsluitend merkt de Hoge Raad op dat in situaties van vastgoed BV’s de toepasselijkheid van de BOR sterk afhankelijk is van alle feiten en omstandigheden. Het is aan de belastingplichtige om te bewijzen dat de BOR van toepassing is.
Uitwerking van de BOR
Binnen de inkomstenbelasting en de erf- en schenkbelasting zijn er sinds 2010 fiscale faciliteiten ontworpen met betrekking tot het schenken en vererven van een onderneming.
De regeling komt er in het kort gezegd op neer dat de totale gecombineerde heffing van inkomstenbelasting en erf-en schenkbelasting kan worden terug gebracht tot 3,4%. Indien de BOR niet van toepassing is kan een genoemde directe heffing oplopen tot 40%.
Het grote discussiepunt voor de toepasselijkheid van de BOR voor vastgoed BV’s is of er sprake is van een onderneming; indien er geen sprake is van een onderneming is de BOR niet van toepassing. Met betrekking tot vastgoed BV’s is de Belastingdienst voornamelijk van mening dat er geen sprake is van een onderneming, maar slechts van beleggingen. Belangrijke indicator of er sprake is van een onderneming, is de mate waarin de ondernemer zelf arbeid verricht en of er met deze werkzaamheden een hoger rendement kan worden gehaald dan dat bij alleen beleggen het geval is.
Casus recent arrest Hoge Raad (10 maart 2017)
Zoals gezegd maakt de Hoge Raad in haar arrest duidelijk dat moet worden bezien of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf een onderneming vormen bij de vraag of de BOR van toepassing is.
In het betreffende geval verkrijgen twee broers aandelen in een vastgoed BV door vererving. Het vermogen van deze BV bestaat uit de economische eigendom van diverse onroerende zaken die door de erflater zijn ontwikkeld, samen met de broer van erflater.
De vastgoed BV verricht de volgende werkzaamheden:
- het verhuren van vastgoed;
- het voeren van de administratie;
- het onderhouden van contacten met aannemers en gemeenten;
- het inschakelen van mensen voor reparaties;
- het beoordelen van het onderhoud van de panden;
- aankoop van grond of gebouwen en het ontwikkelen en realiseren van nieuwe projecten.
Het uitvoeren van deze werkzaamheden wordt gedeeltelijk door de broers gedaan en gedeeltelijk door derden op basis van nulurencontracten.
De vraag die hier dus speelt is of deze vastgoed BV kwalificeert als onderneming in de zin van de BOR. In eerste instantie oordeelde de Rechtbank dat deze vastgoed BV inderdaad kwalificeert als onderneming.
In tweede instantie oordeelde het Hof tegenovergesteld, met als motivatie dat het Hof belang hecht aan de aard en omvang van de werkzaamheden, voor wiens rekening en risico de werkzaamheden werden verricht en het te verwachten rendement. Tenslotte verwijst de Hoge Raad de zaak aldus terug naar een ander Hof, met als opdracht het opnieuw onderzoeken of de betreffende ontwikkelingsactiviteiten kunnen worden aangemerkt als een onderneming in de zin van de BOR.