Rol van het levenstestament bij aandeelhouders, bestuurders en/of commissarissen van een B.V. of N.V.

In een levenstestament verleent de levenstestateur een (algemene) volmacht aan een door hem aangewezen persoon om vertegenwoordigd te worden wanneer hij niet meer in staat is om zelf bepaalde zaken te regelen. De volmacht kan door de gevolmachtigde gebruikt worden om bijvoorbeeld de bankzaken van de levenstestateur te regelen of namens hem een erfenis te aanvaarden of te verwerpen.

De volmacht kan ook gelden voor de vertegenwoordiging van de levenstestateur binnen rechtspersonen, zoals een B.V. of een N.V. Indien de levenstestateur aandeelhouder, bestuurder of commissaris is van een vennootschap kan hij zich, wanneer hij daar zelf niet meer toe in staat is, laten vertegenwoordigen door de gevolmachtigde. Een volmacht krachtens levenstestament kan daarmee leiden tot verregaande bevoegdheden voor de gevolmachtigde. Een terechte vraag is dan ook hoe ver de volmacht strekt. Is het wenselijk dat de gevolmachtigde vergaderingen van aandeelhouders bijwoont, stemrecht uitoefent of zelfs bestuurders van een vennootschap ontslaat en mag een gevolmachtigde bestuursbesluiten nemen en de vennootschap vertegenwoordigen?

Levenstestament en de aandeelhouder van een B.V. of N.V.

De vertegenwoordiging van een aandeelhouder door een gevolmachtigde in een aandeelhoudersvergadering is niets vreemds. De wetgever heeft immers bepaald dat een aandeelhouder een volmacht mag geven om zich te laten vertegenwoordigen op een algemene vergadering en om stemrecht uit te oefenen. Een argument om terughoudend te zijn bij het verstrekken van een algemene volmacht in de hoedanigheid van aandeelhouder, zou kunnen zijn dat er bij het verstrekken van een volmacht sprake is van een overdracht van het stemrecht, wat juridisch niet mogelijk is. Een tegenargument hierop zou kunnen zijn dat het stemrecht niet permanent wordt overgedragen, omdat de gevolmachtigde het stemrecht bij beëindiging van de volmacht verliest. Beëindiging vindt bijvoorbeeld plaats bij herroeping van de volmacht of overlijden van de levenstestateur.

Een ander bezwaar tegen vertegenwoordiging van een aandeelhouder krachtens levenstestament is dat een (algemene) volmacht in strijd zou zijn met de vennootschappelijke orde, omdat een volmacht alleen mogelijk is voor concrete situaties. Het levenstestament verleent juist een algemene volmacht voor het geval de levenstestateur niet meer in staat is om zijn wil te bepalen, en dus ook niet in staat is om een specifieke volmacht voor een bepaalde vergadering of een bepaald besluit te verlenen. Er lijkt daarom geen strijd te zijn met de vennootschappelijke orde.

In de literatuur wordt er daarom over het algemeen van uitgegaan dat er geen bezwaar is tegen vertegenwoordiging van een aandeelhouder krachtens een levenstestament.

Levenstestament en de bestuurder en/of commissaris van een B.V. of N.V.

Tenzij er sprake is van het structuurregime, worden bestuurders en commissarissen benoemd door de aandeelhouders van de vennootschap. Vertegenwoordiging van een bestuurder of commissaris door een gevolmachtigde krachtens levenstestament lijkt daarom in te gaan tegen het persoonlijke karakter van een bestuurder of commissaris en zijn benoeming. De bestuurder heeft persoonlijk de plicht om bestuursvergaderingen bij te wonen en bestuursbesluiten te nemen. De bestuurder en commissaris zijn bovendien persoonlijk benoemd, waardoor het verlenen van een volmacht ingaat tegen de benoemingsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. De statuten kunnen voor bestuurders en/of commissarissen bovendien eisen bevatten, waaraan een bestuurder en/of een commissaris dient te voldoen. De gevolmachtigde van de bestuurder en/of commissaris krachtens levenstestament zal waarschijnlijk niet voldoen aan deze eisen. Het is daarom vaak niet wenselijk dat de door de aandeelhouders benoemde bestuurder of commissaris een ander kan aanwijzen die hem langdurig vertegenwoordigt.

Het is bovendien verplicht om in de statuten een beletregeling op te nemen, waarin wordt geanticipeerd op gevallen waarin een bestuurder of commissaris zijn taak niet kan vervullen. Tevens kunnen in de statuten situaties worden omschreven, wanneer er sprake is van belet. De situatie dat een bestuurder of commissaris niet meer in staat is om zijn wil te bepalen, kan een beletsituatie zijn. Wanneer het levenstestament en de beletregeling niet overeenstemmen, kan dit tot frictie leiden. Vertegenwoordiging van een bestuurder of commissaris door een gevolmachtigde krachtens levenstestament is daarom niet in alle gevallen een goede optie. Het advies is om gebruik te maken van de vennootschapsrechtelijke ‘tool’ voor het aanwijzen van andere bestuurders of commissarissen in geval van belet.

De vraag is wanneer een levenstestament wel een handig middel kan zijn, binnen het vennootschapsrecht. Dat is onder andere het geval wanneer de levenstestateur enig bestuurder en enig aandeelhouder is. Alleen de levenstestateur kan de vennootschap vertegenwoordigen en hij is ook degene die de bestuurders benoemt. Een volmacht gaat dan niet in tegen de benoemingsbevoegdheid van de aandeelhouders. Ook wanneer het levenstestament slechts ziet in een tijdelijke oplossing en de volmacht terughoudend wordt uitgeoefend, kan vertegenwoordiging van een bestuurder of commissaris krachtens levenstestament een geschikt middel zijn. Het is daarom zaak om kritisch te kijken naar de bevoegdheden van de bestuurder of de commissaris. Bovendien dient de statutaire beletregeling van de vennootschap in ogenschouw genomen te worden, om daarmee een passend levenstestament voor de bestuurder of commissaris op te stellen, zonder dat deze ingaat tegen het belang van de vennootschap.

Meer informatie over een levenstestament? Neem contact op met Everest Notariaat, info@everestnotariaat.com

Is een wijziging van de directe / indirecte zeggenschap (“change of control”) van aandeelhouder-rechtspersoon reden voor aanbieden aandelen?

De overdracht van aandelen in een B.V. kan door middel van een aanbiedingsregeling in de statuten worden beperkt.

Een aanbiedingsregeling verplicht een aandeelhouder zijn aandelen aan te bieden aan de mede-aandeelhouder(s). De aanbiedingsverplichting kan ontstaan vanwege diverse situaties die opgenomen zijn in de statuten. Gebruikelijk is dat de aanbiedingsplicht ontstaat bij een voornemen om aandelen te verkopen. Ook bij overlijden, faillissement en ondercuratelestelling van de aandeelhouder kan de aanbiedingsplicht ontstaan. Als de aandeelhouder een rechtspersoon is, ontstaat de aanbiedingsplicht veelal ook bij de ontbinding, fusie en splitsing van deze rechtspersoon.

Een andere situatie die veelal in statuten wordt opgenomen als grond voor het ontstaan van een aanbiedingsverplichting, is de wijziging in de zeggenschap over de rechtspersoon-aandeelhouder (“change of control”).

In statuten is vaak terug te lezen dat de aanbiedingsplicht ontstaat indien de zeggenschap over een rechtspersoon-aandeelhouder die directe of indirecte zeggenschap in de zin van het SER-Besluit Fusiegedragsregels (2000 of 2015) in de B.V. heeft, door anderen wordt verkregen. In het SER-Besluit Fusiegedragsregels (2000 of 2015) wordt onder zeggenschap verstaan: een belang van meer dan 50% in de B.V. Dit komt er kortweg op neer dat er voor directe of indirecte zeggenschap in de B.V. sprake dient te zijn van een meerderheidsaandeelhouder. Wanneer een aandeelhouder 50% of minder van de aandelen in bezit heeft, kan er dus niet gesproken worden over directe of indirecte zeggenschap.

Onlangs heeft de Rechtbank Midden-Nederland een zaak beoordeeld waarin twee aandeelhouders (X B.V. en Y B.V.) een 50% belang hebben in A B.V. In de statuten van A B.V. is de aanbiedingsverplichting bij de wijziging van zeggenschap opgenomen in geval van een “change of control” in de zin van het SER-Besluit Fusiegedragsregels 2000.

Alle aandelen in Y B.V. zijn overgedragen aan een derde partij, waardoor de zeggenschap in de rechtspersoon-aandeelhouder wijzigt. In de zaak werd de vraag behandeld of Y B.V. een aanbiedingsplicht had van haar aandelen in A B.V. Omdat Y B.V. een belang heeft van (slechts) 50% in A B.V., voldoet dit belang niet aan de zeggenschap zoals bepaald in het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000.

Bij een beperkte interpretatie van de statuten, overeenkomstig de letterlijke tekst, heeft Y B.V. geen directe of indirecte zeggenschap in A B.V. en geldt er geen aanbiedingsverplichting. De rechter beoordeelt de statuten echter conform de Haviltex-norm. Dat houdt in dat de statuten beoordeeld worden op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit e-mailverkeer tussen X B.V. en Y B.V. blijkt onder meer dat X B.V. heeft aangegeven dat het voor haar van belang is dat de aanbiedingsverplichting geldt als Y B.V. wordt verkocht. Ook een e-mail van een notarieel medewerker, waarin wordt gesteld dat de aanbiedingsplicht geldt als een ander zeggenschap in Y B.V. verkrijgt, is voor de rechter een grond om te bepalen dat de aanbiedingsplicht in de huidige omstandigheden van toepassing is.

Door de uitspraak van de rechter is Y B.V. verplicht om de aandelen in A B.V. aan te bieden aan X B.V. De aanbiedingsverplichting geldt, ondanks dat Y B.V. geen directe of indirecte zeggenschap in A B.V. heeft en de statuten van A B.V. daardoor geen aanbiedingsverplichting voorschrijven.

Om discussie te voorkomen ten aanzien van de inhoud van een “change of control” bepaling, zijn aanvullingen op het SER-Besluit Fusiegedragsregels dus vaak wenselijk.

Om uitlegproblemen van statuten (zoals in de omschreven casus) te voorkomen, is het advies om nadrukkelijk in de statuten en/of in een aandeelhoudersovereenkomst op te nemen dat er een aanbiedingsverplichting ontstaat, mogelijk aanvullend op het SER-Besluit Fusiegedragsregels (2000 of 2015), in het geval er zich een wijziging voordoet ten aanzien van een meerderheidsbelang op het niveau van de aandeelhouder-rechtspersoon. Daarbij kan ook worden nagedacht over een wijziging binnen het bestuur van een aandeelhouder-rechtspersoon.

Toepassing van de Bedrijfsopvolgingsfaciliteit bij een vastgoed-B.V.

De Bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) is een regeling in de Successiewet waarin de schenking en vererving van een onderneming grotendeels vrijgesteld wordt van de heffing van schenk- en erfbelasting. Ondernemingsvermogen tot € 1.071.987 is geheel vrijgesteld, mits aan alle overige voorwaarden is voldaan. Voor het meerdere geldt dat 83% is vrijgesteld van de heffing van schenk- en erfbelasting.

Onderneming

Om in aanmerking te komen voor de BOF dient er sprake te zijn van een onderneming. Bij met name vastgoed-B.V.’s speelt de vraag of de vastgoedexploitatie als onderneming kwalficeert. Van een onderneming is (fiscaal) sprake indien er een organisatie is, die gericht is op het met behulp van kapitaal en arbeid deelnemen aan het economisch verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Om onderscheid te maken tussen een belegging of een onderneming, is in een Praktijkhandreiking van de Belastingdienst opgenomen dat de duurzame organisatie gericht moet zijn op het creëren van meerwaarde. Eerder heeft de Hoge Raad al uitspraak gedaan dat er voor een vastgoedonderneming sprake dient te zijn van meer arbeid (de plus arbeid-toets) en een hoger rendement (de plus rendement-toets) dan bij vastgoedbeheer. Dit houdt in dat het vastgoed door de arbeid van de eigenaar rendabel wordt gemaakt en dat deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft om voordeel te behalen uit de onroerende zaken. Kortom, om voor de BOF in aanmerking te komen dient de vastgoed-B.V. erop gericht te zijn door middel van meer arbeid een hoger rendement te behalen dan wat gebruikelijk is bij alleen het beheer van vastgoed.

Meer dan verhuur

De Belastingdienst heeft als visie dat vastgoed-B.V.’s vrijwel nooit als onderneming kwalificeren. Het Hof Den Haag heeft onlangs echter geoordeeld dat een vastgoed-B.V. wel kwalificeert als onderneming (ECLI:NL:GHDHA:2018:794 (Hof Den Haag 3 april 2018). Duidelijk was dat in dit specifieke geval de B.V. meer arbeid verricht dan bij het beheer van vastgoed gebruikelijk is en dat door deze arbeid relatief meer rendement wordt behaald. Het opvallende aan deze uitspraak is dat er door het Hof voor de toepassing van de BOF geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verhuuractiviteiten en de ontwikkelingsactiviteiten. In andere uitspraken van rechtbanken is juist geoordeeld dat de BOF niet kan worden toegepast op verhuuractiviteiten, in overeenstemming met de visie van de Belastingdienst. De uitspraak van het Hof Den Haag laat zien dat de visie van de Belastingdienst niet altijd doorslaggevend is.

Om aanspraak te maken op de BOF is het van belang dat vastgoed-B.V.’s als onderneming kwalificeren. Vastgoedexploitanten dienen na te gaan of de exploitatie door hun B.V. meer is dan alleen vermogensbeheer. Daarbij is het niet van belang hoeveel vastgoed in bezit is, hoeveel werknemers de B.V. heeft en hoe de financiering is geregeld. Alleen door meer arbeid te verrichten, gericht op het behalen van meer rendement dan bij normaal vermogensbeheer, kan de BOF worden toegepast.

De eerste civielrechtelijke bestuursverboden zijn opgelegd

Het heeft ruim twee jaar geduurd, maar nu is het dan zover: de eerste bestuursverboden zijn ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. De Wet civielrechtelijk bestuursverbod is in juli 2016 in werking getreden en biedt de mogelijkheid om bestuurders een bestuursverbod op te leggen met een maximale termijn van 5 jaar.

Op grond van artikelen 106a tot en met 106e in de Faillissementswet is het mogelijk om bij faillissementen, die na 1 juli 2016 zijn uitgesproken, een bestuursverbod op te leggen, indien er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, paulianeus handelen, informatie- en medewerkingsverplichtingen, repeterende faillissementen en/of vergrijpboetes.

De Rechtbank Den Haag heeft op 13 juni 2018 uitspraak gedaan in een zaak betreffende faillissementsfraude, waarbij de bestuursverboden zijn opgelegd op grond van vastgelegde bestuurdersaansprakelijkheid. De curator heeft strafrechtelijk aangifte gedaan tegen de bestuurders, omdat zij niet meewerkten aan de afwikkeling van het faillissement en het vermoeden aanwezig was dat zij goederen hadden verduisterd.

De rechter heeft naar aanleiding van bovenstaande een bestuursverbod opgelegd van de maximale duur van 5 jaar. De bestuurder aan wie het bestuursverbod is opgelegd kan, na het onherroepelijk worden van de uitspraak, niet tot bestuurder of commissaris worden benoemd van een rechtspersoon, zoals vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, naamloze vennootschap, besloten vennootschap en stichting met statutaire zetel in Nederland.

Een dergelijk verbod wordt gepubliceerd in een register van de Kamer van Koophandel, welke voor iedereen toegankelijk is. Inmiddels is het vonnis van de rechter uit Den Haag onherroepelijk geworden en zijn de desbetreffende bestuurders de eerste ingeschrevenen.

Status van de blokkeringsregeling bij executoriale verkoop van aandelen in een B.V.

Door het opnemen van een blokkeringsregeling in de statuten van een B.V. wordt de verkoop van aandelen beperkt, waardoor de inmenging van derden in de B.V. voorkomen kan worden. Wanneer een aandeelhouder zijn aandelen wil overdragen dient de blokkeringsregeling in acht worden genomen. Deze regeling kan bestaan uit:

  1. een aanbiedingsregeling waarbij de aandelen een gewenste overdracht eerst aangeboden worden aan de overige aandeelhouders; of
  2. een goedkeuringsregeling waarbij de verkopende aandeelhouder aan een orgaan van de B.V. toestemming moet vragen om de aandelen over te dragen.

Executoriale verkoop

Aandelen kunnen worden bezwaard met een pandrecht. Bij het in verzuim blijven van de aandeelhouder, kan de pandhouder overgaan tot executoriale verkoop van de aandelen. De executoriale verkoop zal in beginsel geschieden door middel van een openbare verkoop (artikel 3:250 BW). Echter levert deze wijze van verkopen over het algemeen minder op. Met toestemming van de voorzieningenrechter of in overeenstemming met de pandgever kan een afwijkende wijze van verkoop afgesproken worden (artikel 3:251 BW). De wetgever beoogt door deze algemene executieregels de belangen van de pandgever en de overige crediteuren te waarborgen.

Blokkeringsregeling bij executoriale verkoop

De wet bepaalt dat de blokkeringsregeling ook geldt bij een uitwinning van een pandrecht (artikel 2:198 lid 6 BW). In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de blokkeringsregeling niet de bescherming biedt die door de algemene executieregels in de artikelen 3:250 BW en 3:251 BW wel wordt geboden. Het doel van de openbare verkoop is het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst, wat in het belang is van zowel de pandgever als de overige crediteuren. Doordat de blokkeringsregeling in de bescherming van deze belangen tekort schiet, dient een executieverkoop van aandelen altijd plaats te vinden overeenkomstig de algemene executieregels in de artikelen 3:250 BW en 3:251 BW, maar wel met inachtneming van de blokkeringsregeling in de statuten van de B.V.

Gevolgen

Pandhouders dienen de aandelen in beginsel dus openbaar te verkopen. Een openbare executieverkoop van aandelen in een B.V. met een blokkeringsregeling is echter praktisch niet mogelijk, niet zinvol of niet de optimale wijze van verkoop van de aandelen. Vanwege de blokkeringsregeling zijn de aandelen immers niet vrij overdraagbaar en dient de pandhouder de aandelen eerst aan te bieden aan overige aandeelhouders. In dat geval kan niet meer gesproken worden over een openbare verkoop. Door de praktische belemmeringen en/of onmogelijkheden zal de pandhouder de aandelen onderhands dienen te verkopen. Hiervoor zal de pandhouder wel eerst toestemming moeten vragen bij de voorzieningenrechter of overeenstemming bereiken met de pandgever. De pandhouder kan vervolgens de aandelen onderhands verkopen en de regels van de blokkeringsregeling daarbij in acht nemen.

Stock Appreciation Rights; dé manier om personeel aan te trekken?

Talentvol personeel binden en gebonden houden; dat is de wens van veel ondernemers. In de opstartfase is het echter moeilijk om personeel het salaris te bieden wat zij verdienen, het kapitaal van de onderneming moet immers in andere zaken geïnvesteerd worden. Wat zijn de mogelijkheden om het personeel toch te laten participeren?

Ten eerste is het mogelijk om aandelen in de onderneming toe te kennen aan het personeel. Nadeel hiervan is dat het personeel hun stem kan laten horen in de algemene vergadering en dat zij eventueel moeten toetreden tot een aandeelhoudersovereenkomst.

Stemrechtloze aandelen dan? Ook deze variant lijkt niet geschikt, aangezien personeel dan alsnog het recht heeft om de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren.

Ten tweede lijkt het uitgeven van certificaten geschikt. Deze constructie brengt echter veel formaliteiten met zich mee. Zo moet er een Stichting Administratiekantoor worden opgericht en de aandelen dienen te worden gecertificeerd, beide acties met tussenkomst van een notaris. Hier staan werkgevers vaak niet om te springen. Daarnaast is een Stichting Administratiekantoor in het buitenland een onbekend begrip.

Een andere oplossing om het personeel te laten participeren in een onderneming, zonder het hoeven toekennen van aandelen of certificaten, is door Stock Appreciation Rights (hierna: SAR). In plaats van een aandeel of certificaat verkrijgt de werknemer in dit geval een vorderingsrecht op de onderneming die gekoppeld is aan de waardeontwikkeling van een aandeel in de onderneming. Op het moment van toekennen van de SAR worden de aandelen in de onderneming gewaardeerd conform een overeengekomen formule. Op het moment van uitoefening van de SAR worden de aandelen in de onderneming wederom gewaardeerd conform dezelfde formule en heeft de werknemer recht op de pro rata waarde toename van de aandelen. De manier waarop en de momenten waarop de uitkering aan de werknemer plaatsvindt kunnen in detail worden uitgewerkt in de SAR overeenkomst.

Voordeel van zo’n overeenkomst is dat de werkgever en de werknemer de uitkering van de SAR op een flexibele manier kunnen indelen.

Vanuit fiscaal perspectief is het goed om te realiseren dat bij de werknemer de uiteindelijke uitkering belast wordt als loon uit dienstbetrekking. Voor de werkgever geldt dat de kosten die met de afwikkeling van de SAR zijn gemoeid aftrekbaar zijn van de winst.

Kortom, de SAR kan onder omstandigheden een doeltreffende manier zijn om talentvol personeel te binden en gebonden te houden!

Nieuwe WWFT 2018 binnenkort van kracht!

Op 10 juli 2018 is het wetsvoorstel ter implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn door de Eerste Kamer aangenomen. Notariskantoren, alsook andere instellingen die onder de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) vallen, krijgen in deze wet nieuwe verplichtingen opgelegd. Ook zijn de begrippen UBO, pseudo-UBO en PEP veranderd, danwel toegevoegd.

UBO-definitie

Op basis van de vierde anti-witwasrichtlijn wordt het instellen van een UBO-register een verplichting. De bedoeling is om hiermee meer transparantie te bereiken. Het opsporen van criminelen wordt vergemakkelijkt en misbruik van vennootschappen en andere juridische entiteiten kunnen beter worden tegengegaan.

De categorieën personen die kunnen worden aangemerkt als UBO verschillen per juridische entiteit. Op grond van de nieuwe wet moet een juridische entiteit ten minste één UBO hebben. Belangrijk om te onthouden is dat er ook meerdere UBO’s kunnen bestaan.

Wie is UBO / pseudo-UBO:

BV en niet beursgenoteerde NV

(de beursgenoteerde NV en 100% dochter daarvan zijn vrijgesteld van de verplichting een UBO of pseudo-UBO te benomen)

Natuurlijke personen die uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de vennootschap via:

1. direct of indirect houden van meer dan 25% van de aandelen;

2. andere middelen, zoals het recht om de meerderheid van de leden van het bestuur te benoemen of ontslaan

Stichting, vereniging of coöperatie

(deze eisen gelden ook voor certificaathouders van een Stichting Administratiekantoor)

Natuurlijke personen die uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de betreffende rechtspersoon via:

1. direct of indirect houden van meer dan 25% van het eigendomsbelang in de rechtspersoon;

2. het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming over statutenwijziging;

3. het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over de rechtspersoon.

Personenvennootschappen (maatschap, CV en VOF) Natuurlijke personen die uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de personenvennootschap via:

1. direct of indirect houden van meer dan 25% van het eigendomsbelang in de personenvennootschap;

2. het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming over wijziging van de vennootschapsovereenkomst;

3. het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over de personenvennootschap

Indien er op basis van bovenstaande criteria geen UBO kan worden aangewezen of indien er twijfel bestaat over het bestaan van een UBO, geldt voor rechtspersonen dat de statutair bestuurder(s) en/of het hoger leidinggevend personeel als pseudo-UBO’s worden aangemerkt en voor personenvennootschappen dat een of meer van de vennoten (met uitzondering van de commanditair vennoten) als pseudo-UBO’s worden aangemerkt.

Het begrip ‘politiek prominent persoon’

Wanneer een cliënt kwalificeert als PEP (Politically Exposed Person) in de zin van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018, moet altijd een verscherpt cliëntenonderzoek plaatsvinden. Dit omdat een PEP een verhoogd risico op witwassen en/of financieren van terrorisme met zich meebrengt.

In art. 2 lid 1 van de Vierde anti-witwasrichtlijn is een opsomming gegeven van prominente publieke functies die in elk geval onder de definitie van PEP vallen. Dit betreft:

  • een staatshoofd, regeringsleider, (onder)minister of staatssecretaris;
  • een parlementslid of lid van een soortgelijk wetgevend orgaan;
  • een lid van het bestuur en van een politieke partij;
  • een lid van een hooggerechtshof, constitutioneel hof of van een andere hoge rechtelijke instantie die arresten wijst waartegen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, geen beroep openstaat;
  • een lid van een rekenkamer of van een raad van bestuur van een centrale bank;
  • een ambassadeur, zaakgelastigde of hoge officier van de strijdkrachten;
  • een lid van het leidinggevend lichaam, toezichthoudend lichaam of bestuurslichaam van een staatsbedrijf;
  • (plaatsvervangend) bestuurder, lid van de raad van bestuur of bekleder van een gelijkwaardige functie bij een internationale organisatie.

Wijzigingen in het PEP-begrip

Het PEP-begrip is al eerder gebruikt in de Uitvoeringsrichtlijn waarnaar in de Derde anti-witwasrichtlijn verwezen werd. De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van deze Uitvoeringsrichtlijn zijn de volgende:

  1. er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen buitenlandse en binnenlandse politiek prominente personen
  2. leden van het bestuur van een politieke partij worden als PEP aangemerkt; de toelichting op het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 geeft aan dat bestuursleden van lokale politieke partijen niet als PEP moeten worden aangemerkt, het gaat dus alleen om landelijke politieke partijen
  3. bestuurders van internationale organisaties of vergelijkbare personen worden als PEP aangemerkt

Nieuwe verplichtingen

Het risicobeleid waarover ieder notariskantoor dient te beschikken, moet aantoonbaar worden afgestemd worden op het type cliënt en de transactie die voor de cliënt wordt verricht. De reeds bestaande regels voor het cliëntenonderzoek blijven daarnaast ook gelden.

Daarnaast geldt voor grote kantoren dat zij een compliance-functionaris en een audit-functionaris aanwijzen. Ook moeten de grote kantoren zorgen dat zij over een voorziening beschikken waar de werknemers op een anonieme basis een overtreding van de Wwft intern kunnen melden.

GCV adviseert over EU-richtlijn grensoverschrijdende herstructurering

De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (GCV) is blij met het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie met betrekking tot grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing van vennootschappen. De praktijk heeft namelijk behoefte aan een wettelijke regeling op dit gebied.

De GCV heeft namens de KNB en de NOvA advies (pdf) uitgebracht over het richtlijnvoorstel. De interpretatie van de vrijheid van vestiging door het Hof van Justitie heeft vanaf 2012 geleid tot een groeiend aantal grensoverschrijdende omzettingen. Voor deze omzettingen bestaat in Nederland (nog) geen regelend kader. Gelet op de mogelijk verstrekkende gevolgen voor (minderheids)aandeelhouders, schuldeisers en werknemers vindt de GCV het wenselijk dat er een regeling komt. Dit geldt ook voor grensoverschrijdende splitsingen waarbij Nederlandse vennootschappen zijn betrokken en die, voor zover de commissie bekend is, in de huidige praktijk slechts sporadisch voorkomen.

Toets
De voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing voorgestelde procedure komt de GCV relatief zwaar voor. Hoofdpunt van kritiek is de voorgestelde toets door de ‘bevoegde instantie’ of de omzetting een kunstmatige constructie beoogt. In de eerste plaats dient een fiscale toets plaats te vinden. Verder moet worden vastgesteld dat er geen sprake is van een kunstmatige constructie om de wettelijke of contractuele rechten van werknemers, schuldeisers of minderheidsaandeelhouders aan te tasten. Deze beide toetsen staan in de ogen van de commissie op gespannen voet met de vrijheid van vestiging.

Rol notaris
Als er een vorm van toets wordt ingevoerd, dan rijst de vraag welke instantie in Nederland geschikt is om die toets uit te voeren. De notaris lijkt volgens de GCV daarvoor het meest geschikt vanwege zijn bestaande taak als bewaker en coördinator van zowel inhoudelijke als processuele kanten van juridische fusies en splitsingen. De toets kan, zoals door het kabinet gesuggereerd, in plaats van door de notaris ook door de rechter worden verricht.

Gelijkvormigheid
De voorgestelde toets maakt geen onderdeel uit van de wijzigingen die worden voorgesteld voor de bestaande regeling voor grensoverschrijdende fusie. De GCV begrijpt dit onderscheid niet en pleit voor zoveel mogelijk gelijkvormigheid van herstructureringsprocedures. Daarbij zouden de voorgestelde procedures voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing meer in lijn moeten worden gebracht met die voor grensoverschrijdende fusie.

De valkuilen van de 403-verklaring

Een vennootschap of rechtspersoon is normaliter niet aansprakelijk voor de schulden van een ander. Echter kan dit wel op grond van artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek, de zogenoemde 403 verklaring. Een 403 verklaring is een verklaring waarin een moedermaatschappij zich garant stelt voor een dochteronderneming. Meestal is het gevolg dat de dochter geen jaarrekening meer hoeft op te stellen en te publiceren, terwijl schuldeisers van de dochtervennootschappen de zekerheid hebben dat zij hun vordering kunnen verhalen, zo nodig bij de moedermaatschappij. De aansprakelijkheid die een moedermaatschappij op grond van artikel 2:403 BW vrijwillig op zich neemt ziet op de schulden uit rechtshandelingen van de desbetreffende groepsmaatschappij.

Ondanks dat in de wet duidelijk is omschreven dat een dergelijke aansprakelijkheid naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, is het niet duidelijk wat de reikwijdte van deze 403 verklaring is. Artikel 2:403 lid 1 onder g bepaald dat de ingangsdatum van de 403 verklaring is op het moment van deponeren bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Er bestaat geen nadere uitleg van wat wordt bedoeld met de ‘schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling’. Het is onduidelijk of het gaat om de schulden die op de ingangsdatum opeisbaar zijn, of dat het ook gaat om schulden die op dat moment (nog) niet opeisbaar zijn.

Rechtspraak gerechtshof ’s-Gravenhage

Hillson Holding B.V. (moedermaatschappij) verklaart in een 403 verklaring dat zij zich met ingang van 1 januari 2002 aansprakelijk stelt voor de schulden uit rechtshandelingen van Safety-Bell B.V. (dochtermaatschappij). Safety-Bell B.V. is op 25 april 2002 opgericht. Echter heeft zij voor haar oprichting ten name van Safety-Bell i.o. een koopovereenkomst gesloten (21 december 2001) met schuldeiser. Na oprichting heeft Safety-Bell B.V. de koopovereenkomst bekrachtigd. Schuldeiser went zich mede tot Hillson Holding B.V. voor de nakoming van de koopprijs.

Hillson Holding B.V. beroept zich op het feit dat de schuld uit de rechtshandeling is aangegaan voor de ingangsdatum van de 403 verklaring.

Echter, naar het oordeel van het gerechtshof is Hillson Holding B.V. hoofdelijk verbonden voor de schuld aan schuldeiser uit hoofde van de koopovereenkomst met Safety-Bell. De bekrachtiging door Safety-Bell, kort na haar oprichting, van een namens haar in het oprichtingsstadium gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als ‘de rechtshandeling’ waaruit voor Safety-Bell een schuld jegens schuldeiser voortvloeide.

Hoe kom je van de 403 aansprakelijkheid af?

Er bestaat een nauwkeurig omschreven procedure in geval de 403 aansprakelijkheid dient te worden opgeheven. Bijvoorbeeld in geval van een voorgenomen verkoop van een groepsmaatschappij dient niet te worden vergeten de 403 verklaring in te trekken. De procedure om die aansprakelijkheid op te heffen is in de wet nauwkeurig omschreven (art. 2:404 BW). Alleen als de moedermaatschappij de geldende wettelijke procedure volgt (artikel 2:404 BW) kan zij zich bevrijden van de 403- aansprakelijkheid. De procedure bestaat uit twee nauwkeurig omschreven onderdelen. In praktijk bestaan er vaak vragen omtrent de procedures.

Het eerste onderdeel doelt op de ‘intrekking’. De moedermaatschappij dient te verklaren dat zij de 403-verklaring intrekt. Zij moet die ‘intrekkingsverklaring’ openbaar maken via het handelsregister. Een intrekkingsverklaring leidt ertoe dat de moedermaatschappij niet (meer) aansprakelijk is voor schulden die opkomen nadat de intrekkingsverklaring is gegeven. Een intrekkingsverklaring heeft niet als effect dat ook een einde komt aan de aansprakelijkheid die al op de moeder rustte voor schulden die na het geven van de 403-verklaring maar voor het intrekken daarvan zijn ontstaan.

Vaak zijn juist de mogelijke ‘oude schulden’ voor de moedermaatschappij bezwaarlijk. Om ook de aansprakelijkheid voor oude schulden te beëindigen (‘beëindiging’) moet een aanvullende procedure worden gevolgd. Een daarvan is dat de 403-rechtspersoon niet langer onderdeel uitmaakt van de ‘groep’ van de moedermaatschappij. Zolang de 403-rechtspersoon een groepsmaatschappij is kan de aansprakelijkheid voor oude schulden niet worden beëindigd. Bovendien is aan schuldeisers die een beroep op de 403-verklaring toe komt (of: toe zou komen) in die procedure de mogelijkheid toegekend in verzet te komen tegen de voorgenomen beëindiging van de aansprakelijkheid voor oude schulden.

Pas nadat aan alle verschillende voorwaarden van de beide onderdelen is voldaan, is een moedermaatschappij bevrijdt van haar aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring. Het niet juist beëindigen van die aansprakelijkheid kan grote gevolgen hebben. Uit vaste jurisprudentie volgt dat (behoudens bijzondere omstandigheden) het vergeten van de ‘intrekking’ ertoe kan leiden dat een moedermaatschappij aansprakelijk is voor schulden van een groepsmaatschappij die al vele jaren eerder is verkocht.

Conclusie

Rechtshandelingen die zijn verricht door een B.V. i.o. hebben geen terugwerkende kracht, omdat de rechtspersoon op dat moment nog niet bestond. Dit betekent dat de inwerkingtreding van de 403 verklaring in principe vóór het moment van inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel kan liggen.

Er bestaat een gedetailleerde procedure waarmee de 403 aansprakelijkheid kan worden ingetrokken en waarmee de aansprakelijkheid voor “oude” schulden kan worden beëindigd. Deze procedure dient nauwkeurig te worden doorlopen, omdat het anders zo kan zijn dat er een rest aansprakelijkheid bestaat ook in geval bijvoorbeeld een dochtervennootschap al jaren geleden is verkocht; kortom oppassen voor deze valkuilen.

Bescherming tegen negatieve erfenis moet beter

Een op de tien huishoudens in Nederland zou problematische schulden hebben en ruim 94.000 mensen hebben zich vorig jaar aangemeld bij schuldhulpverlening. Dat meldde de branchevereniging voor schuldhulpverlening op 29 mei. Gek genoeg kunnen die schulden zijn ontstaan door het krijgen van een erfenis.

de wettelijke regeling / aanvaarden of verwerpen

Erfgenamen zijn als ze de nalatenschap aanvaarden namelijk verplicht de alle schulden van de overledene te betalen, ook als de schulden niet uit de erfenis zelf kunnen worden voldaan. Je kunt daar op twee manieren aan ontkomen: door de nalatenschap te verwerpen of door een voorzichtige (beneficiaire) aanvaarding. In dat laatste geval draai je niet voor de schulden op als de erfenis per saldo negatief is. Dit kan alleen via een speciale akte, die wordt gemaakt bij de griffie van de rechtbank. Dit is een administratieve handeling, die mensen zelfstandig (zonder advocaat of notaris) kunnen laten uitvoeren. Maar het is onverstandig om dit zonder voorbereiding of hulp te doen. De griffie kan niet controleren of iemand echt erfgenaam is en geeft geen voorlichting op maat over de gevolgen van de verwerping.

Een kind kan bijvoorbeeld een nalatenschap verwerpen terwijl het helemaal geen erfgenaam is, door een onterving in een testament.

Het griffierecht bedraagt 124 euro. Als één erfgenaam voorzichtig aanvaardt, geldt dat volgens de wet meteen ook voor andere erfgenamen. Het is verstandig daarvoor een gemeenschappelijke akte te laten opmaken; anders is voor elke volgende akte opnieuw griffierecht verschuldigd.

Bij het verwerpen van een erfenis is er vaak sprake van plaatsvervulling: je kinderen erven dan in jouw plaats. Als dit minderjarigen zijn, kunnen ouders voor hen verwerpen met toestemming van de rechter. In de praktijk zien ouders dit vaak over het hoofd. Zij moeten soms voor een kind alsnog een nalatenschap afwikkelen die eerder door de ouder zelf was verworpen.

De meeste nalatenschappen worden zonder enig voorbehoud aanvaard (zuivere aanvaarding). In september 2016 is een nieuwe regel ingegaan op grond waarvan erfgenamen aan de rechter kunnen vragen een erfenis alsnog “voorzichtig” te aanvaarden. De rechter kan dit in de praktijk nauwelijks toestaan. De wet geeft namelijk alleen bescherming voor schulden die niet bekend hadden kunnen zijn. Als iemand ondernemer was, had je kunnen weten dat er belastingschulden zouden kunnen zijn. Veel erfgenamen zien over het hoofd dat er ook grote schuldeisers kunnen zijn binnen de familie. Bijvoorbeeld omdat kinderen nog een erfdeel tegoed hebben van hun eerder overleden ouder.

de maatschappij is de klos

Ik kan mij daarom voorstellen dat mensen een nalatenschap verwerpen. Het maatschappelijk ongewenste effect is dat deze nalatenschappen dan vaak niet worden afgewikkeld en woningbouwverenigingen en schuldeisers niet weten waar zij aan toe zijn: het huurhuis wordt niet opgeruimd en niemand informeert schuldeisers over het feit dat er geen geld is om de schulden (volledig) te betalen.

meer bescherming is beter voor iedereen

Ook wie op zichzelf best bereid is als erfgenaam een nalatenschap af te wikkelen, kan nu toch besluiten om van de erfenis af te zien vanwege het aansprakelijkheidsrisico. De huidige wettelijke bescherming van erfgenamen voor onbekende schulden is onvoldoende. Alleen wie begrijpt hoe het systeem werkt en niet snel in paniek raakt, zal een lastige erfenis rustig afwikkelen. Stel dat de wet iedereen beschermt tegen een negatief saldo, dan durven waarschijnlijk meer mensen een nalatenschap te accepteren. De procedure zoals nu bij een voorzichtige aanvaarding via de rechtbank, zou de standaard afwikkeling moeten zijn zonder dat daarvoor een akte hoeft te worden opgemaakt bij de rechtbank. Bij een voorzichtige aanvaarding zijn er extra eisen voor de afwikkeling, die prima kunnen gelden voor alle erfenissen: de erfgenamen moeten in dat geval een bericht sturen naar de bekende schuldeisers en een beschrijving maken van de bezittingen en schulden. Die beschrijving moet door belanghebbenden kunnen worden ingezien. In een verbeterde regeling zou ook de digitale inzage voor belanghebbenden moeten worden geregeld.

Er is geen goede reden om erfgenamen automatisch aansprakelijk te houden voor een tekort in de nalatenschap. Een betere bescherming van erfgenamen kan hen veel onzekerheid en stress besparen en geeft duidelijkheid aan schuldeisers. Een overlijden is immers al verdrietig genoeg.