UBO-register januari 2020 in werking

De UBO-wetgeving is meer dan eens onderwerp van gesprek geweest in onze blogs. Afgelopen week is er opnieuw “vooruitgang” geboekt op het gebied van invoering van het UBO-register. Op donderdag 4 april heeft minister Hoekstra het wetsvoorstel om het UBO-register te implementeren bij de Tweede Kamer ingediend. Vanaf januari 2020 zal het UBO-register in Nederland in werking treden

Het doel van het UBO-register is tegengaan van economische criminaliteit. Daartoe dienen juridische entiteiten hun uiteindelijk belanghebbenden (Ultimate Beneficial Owners) in het register in te schrijven. Hierdoor ontstaat meer duidelijkheid over wie uiteindelijk de touwtjes in handen heeft in de onderneming. Criminele praktijken, zoals witwassen of het financieren van terrorisme, kunnen dan beter opgespoord worden. Voor een uitgebreide uitleg over de invulling van de UBO-definitie verwijs ik graag naar onze blog van 12 juli 2018.

Regelgeving inzake het register wordt opgenomen in de Handelsregisterwet, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Wet op economische delicten. De Kamer van Koophandel zal het register gaan beheren. Juridische entiteiten zijn zelf verantwoordelijk voor het beschikken over voldoende informatie over hun UBO’s en het doorgeven hiervan aan de Kamer van Koophandel. Een deel van deze informatie, zoals de naam en het economisch belang van de UBO, worden via het register openbaar. Er zijn echter wel waarborgen opgesteld om de privacy en de persoonlijke levenssfeer van de UBO te beschermen.

Dit wetsvoorstel geldt echter niet voor trusts. Zij zullen het moeten doen met een afzonderlijk UBO-register. Naar verwachting zal het implementatiewetsvoorstel hierover verschijnen in juli 2019.

Nieuwe ronde, nieuwe kansen: het Wetsvoorstel personenvennootschappen 3.0

Een kijkje in Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek leert ons dat de wetgeving voor de personenvennootschap sterk verouderd is. De regeling stamt uit 1838 en het oud Nederlands is maar moeilijk te begrijpen. Daarnaast zijn de maatschappelijke opvattingen over personenvennootschappen sinds die tijd erg veranderd. Het huidige recht stemt daardoor niet altijd overeen met de hedendaagse praktijk. Hoog tijd dus dat de regeling voor de maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap vernieuwd wordt.

Op 21 februari 2019 is het Wetsvoorstel modernisering personenvennootschappen
(hierna: Wetsvoorstel) in consultatie gegaan. Dit is niet de eerste poging om het personenvennootschapsrecht te wijzigen. Na twee vergeefse pogingen wordt er nu voor de derde keer geprobeerd om het personenvennootschapsrecht te vernieuwen.

Het Wetsvoorstel beoogt ondernemerschap te faciliteren, zekerheid te bieden aan het handelsverkeer en in passende bescherming te voorzien voor zowel vennoten als degenen die met de vennootschap handelen. Niet alleen het oude taalgebruik is in een nieuw jasje gestoken, ook inhoudelijk brengt het Wetsvoorstel aanpassingen met zich mee.

Ten eerste voorziet het Wetsvoorstel in twee rechtsvormen: de vennootschap en de commanditaire vennootschap. Deze rechtsvormen vervangen de huidige verspreide regeling van de maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap. Een onderscheid tot het uitoefenen van een beroep of bedrijf wordt in het Wetsvoorstel niet meer gemaakt; beide rechtsvormen kunnen voor deze activiteiten gebruikt worden.

Daarnaast regelt het Wetsvoorstel dat de personenvennootschap ontstaat door het aangaan van een overeenkomst door de vennoten. Hieraan ligt geen vormvereiste ten grondslag. Het is dus niet verplicht om een notaris in te schakelen bij het aangaan van een vennootschapsovereenkomst. Bij het aangaan van zo’n overeenkomst verkrijgt de personenvennootschap rechtspersoonlijkheid. Dit is een belangrijke wijziging ten opzichte van de huidige wetgeving, waarin voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid altijd de tussenkomst van een notaris vereist is.

Het is in principe niet verplicht om de vennootschap in te schrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De rechtspersoonlijkheid zal dan echter niet onbegrensd zijn. Om als vennootschap registergoederen en nalatenschappen te kunnen verkrijgen is het namelijk wél verplicht om ingeschreven te staan. Voor de commanditaire vennootschap geldt altijd een inschrijvingsverplichting.

Wanneer de personenvennootschap ingeschreven staat in het Handelsregister, bepaalt het Wetsvoorstel dat het een afgescheiden vermogen heeft. Dit vermogen kwalificeert als een eenvoudige gemeenschap. De huidige complexiteit rondom de gemeenschappelijke eigendom van de vennoten zal hierdoor verdwijnen.

Het zal dan bijvoorbeeld ook een stuk makkelijker worden om goederen op naam van de vennootschap zelf te zetten. Daarnaast zal het toe- en uittreden van vennoten eenvoudiger worden. Er hoeft immers geen levering meer van een aandeel in een goed door de vennoot plaats te vinden bij het toe- of uittreden. Dit scheelt niet alleen in kadaster- en notariskosten, maar ook ingewikkelde vermogensbedingen kunnen achterwege blijven.

Een veel gemaakte denkfout is dat de rechtspersoonlijkheid ervoor zorgt dat vennoten niet aansprakelijk gesteld kunnen worden. Het Wetsvoorstel verduidelijkt dat de vennoten nog steeds hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn voor verbintenissen van de vennootschap. Indien de vennootschap is ingeschreven in het Handelsregister, geldt dat een crediteur primair verhaal moet halen bij de vennootschap. Op het moment dat de vennootschap de schuld niet kan voldoen, kan de crediteur pas aankloppen bij de vennoten zelf.

Een laatste belangrijke wijziging voor zowel de vennootschap als de commanditaire vennootschap is de mogelijkheid tot gehele uitsluiting van een vennoot tot gerechtigheid in de winst. In beginsel zijn de vennoten voor gelijke delen gerechtigd tot de winst, maar in de vennootschapsovereenkomst kan hiervan worden afgeweken. In het huidige recht is het niet mogelijk om een vennoot geheel uit te sluiten van de winst.

Regels betreffende overgangsrecht, inwerkingtreding en fiscale gevolgen zijn niet terug te vinden in het Wetsvoorstel. Deze bepalingen zullen nader onderzocht moeten worden en leiden naar alle waarschijnlijkheid nog tot aanvulling van het Wetsvoorstel. Tot en met 31 mei 2019 kan er op het Wetsvoorstel op gereageerd worden.

Hoewel we vernieuwing van het personenvennootschapsrecht alleen maar kunnen toejuichen, willen we vanuit onze expertise graag een advies meegeven. Ook al verplicht het Wetsvoorstel geen notariële tussenkomst, toch luidt ons advies om bij het aangaan van een vennootschapsovereenkomst altijd bij een expert langs te gaan. Zo bent u er zeker van dat er een overeenkomst op maat opgesteld wordt waarin de onderlinge wensen en afspraken zorgvuldig zijn opgenomen.

Hopelijk zal dit Wetsvoorstel leiden tot een daadwerkelijke wijziging van deze wet en kunnen we voorgoed afscheid nemen van de verouderde en complexe regelgeving van de personenvennootschap. Zal drie keer dan toch scheepsrecht zijn?

De verboden rechtspersoon

In de Nederlandse Grondwet is de vrijheid van vereniging vastgelegd. Deze vrijheid is niet onbeperkt en is een actueel thema.
Artikel 2:20 Burgerlijk Wetboek biedt namelijk de mogelijkheid om een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, te verbieden. In het geval dat niet de werkzaamheid, maar het doel van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde, wordt de rechtspersoon ontbonden. Volgens het regeerakkoord moet deze verbodsbepaling voor radicale organisaties, die tot doel hebben om onze democratische rechtsstaat omver te werpen of af te schaffen, worden uitgebreid. Daarom is eind 2018 het Wetsvoorstel aanpassing artikel 2:20 Burgerlijk Wetboek (hierna: het Wetsvoorstel) ter consultatie aangeboden. Wat houdt dit Wetsvoorstel precies in?

Lid 1 van artikel 2:20 wordt op zo’n manier gewijzigd dat niet alleen de werkzaamheid, maar ook het doel van een rechtspersoon kan leiden tot een verbod van de organisatie. Dit is mogelijk indien de werkzaamheid of het doel in strijd is met de openbare orde. Blijkens de Memorie van Toelichting is het begrip ‘doel’ breder dan het statutaire doel. Zo kan het doel van de rechtspersoon ook voortvloeien uit een andere bron en daardoor onder artikel 2:20 vallen.

Wat onder het begrip ‘openbare orde’ valt, wordt door de rechter bepaald. Het Wetsvoorstel geeft de rechter meer handvatten omtrent de toepassing van het openbare orde-begrip. Zo komt lid 2 te luiden: ‘’in ieder geval in strijd met de openbare orde is het doel of de werkzaamheid die leidt of daadwerkelijk en in ernstige mate kan leiden tot een bedreiging van de nationale veiligheid of de internationale rechtsorde alsmede de ontwrichting van de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag’’.

Het begrip wordt verder ingekleurd door lid 3, welke een vermoeden geeft van strijdigheid met de openbare orde. Een doel of werkzaamheden die leidt, of daadwerkelijk en in ernstige mate kan leiden, tot aantasting van de menselijke waardigheid, geweld of het aanzetten tot haat of discriminatie wordt vermoed in strijd te zijn met de openbare orde, zo laat lid 3 ons weten.

Lid 2 en lid 3, zoals hierboven uiteengezet, vormen dus een verlichting van de bewijslast voor het Openbaar Ministerie. De bewijslast zal verplaatsen naar de rechtspersoon, oftewel: de rechtspersoon heeft de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren.

In het huidige artikel 2:20 wordt niet alleen een leemte ervaren in de uitwerking van het begrip openbare orde, ook het ontbreken van een persoonsgerichte consequentie wordt als ongewenst ervaren. Zonder zo’n consequentie is het mogelijk dat de bestuurder na de ontbinding van de rechtspersoon gewoon een nieuwe rechtspersoon op zal richten. Daarom voorziet het Wetsvoorstel in de mogelijkheid voor de rechtbank om een bestuursverbod op te leggen voor de bij de verboden verklaarde rechtspersoon betrokken bestuurder of feitelijk leidinggevende. Met zo’n bestuursverbod op zak mag de veroordeelde vijf jaar lang geen bestuurder of commissaris van een rechtspersoon zijn. Het verbod wordt geregistreerd bij het Handelsregister.

Zoals uit het voorgaande blijkt, is het Wetsvoorstel een forse uitbreiding van artikel 2:20. De regering beoogt hiermee een instrumentarium voor het waarborgen van een weerbare democratie te versterken, aldus de Memorie van Toelichting. Of dat daadwerkelijk zal gaan lukken, is nog maar de vraag.

Van Brexit naar een exit voor de grensoverschrijdende fusie tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk?

Wat eerst nog zo ver weg leek te zijn, komt steeds dichterbij. Eind volgende maand staat de Brexit op de agenda. Hoe de relatie tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk er dan precies uit komt te zien, is op dit moment nog niet duidelijk. De nieuwe verhoudingen zullen ingekleurd worden door de concrete afspraken die gemaakt gaan worden. Wat wel duidelijk is, is dat de Brexit voor Nederland grote gevolgen zal hebben op het gebied van het grensoverschrijdend vennootschapsrecht.

Op dit moment zijn Nederland en het Verenigd Koninkrijk lidstaten van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Uit artikel 49 in combinatie met artikel 54 van dit verdrag blijkt dat er tussen vennootschappen van verschillende lidstaten vrijheid van vestiging bestaat. Diverse malen heeft het Europese Hof van Justitie zich gebogen over grensoverschrijdende fusies en de vrijheid van vestiging. Hieruit blijkt dat een vennootschap naar het recht van de ene lidstaat kan fuseren met een vennootschap naar het recht van de andere lidstaat. De nationale regelgeving van lidstaten omtrent grensoverschrijdende fusie is op deze Europese regelgeving gebaseerd.

Na de Brexit zal het Verenigd Koninkrijk niet meer gelden als lidstaat bij het VWEU. Dat betekent dat er geen sprake meer zal zijn van vrijheid van vestiging tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk en het daarop gebaseerde nationale recht. Grensoverschrijdende fusie zal moeten plaatsvinden naar de regels van het internationale privaatrecht. Het probleem is echter dat de Nederlandse wetgeving een grensoverschrijdende fusie op grond van het internationale privaatrecht niet toelaat.

De oplossing lijkt simpel: nieuwe wetgeving ontwerpen die zo’n fusie wel mogelijk maakt. Dat is inderdaad een optie, maar het is een lange procedure om nieuwe wetgeving te implementeren. Tot die tijd zal een fusie tussen een vennootschap in Nederland en een vennootschap in het Verenigd Koninkrijk niet mogelijk zijn.
Hoe zit het dan met de al bestaande samenwerkingen tussen een vennootschap uit Nederland en een vennootschap uit het Verenigd Koninkrijk? Op grond van de eerder genoemde vrijheid van vestiging is het op dit moment mogelijk dat een vennootschap haar activiteiten uitvoert in een andere lidstaat. Een vennootschap uit het Verenigd Koninkrijk kan bijvoorbeeld gebruik maken van een UK limited met een vestiging in Nederland. Op grond van de Wet formeel buitenlandse vennootschappen (Wfbv) mag Nederland geen aanvullende eisen stellen aan de inschrijving van die vestiging. Vennootschappen waarop het recht van de Europese Unie van toepassing is, vallen namelijk niet onder de reikwijdte van de Wfbv.

Na de Brexit kunnen de vennootschappen uit het Verenigd Koninkrijk zich niet meer op de vrijheid van vestiging beroepen en zullen zij dus onder de reikwijdte van de Wfbv vallen. De inschrijving van de vestiging van de UK limited zal dan wél moeten voldoen aan de in de Wfbv gestelde eisen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het deponeren van diverse stukken bij het handelsregister. De gevolgen van het niet naleven van de regels uit de Wfbv zijn niet mals en kunnen zelfs leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Het is daarom van groot belang dat iedereen die te maken heeft met een vennootschap uit het Verenigd Koninkrijk zich verdiept in de veranderingen die zullen spelen na de Brexit.

Bestuurders van stichtingen en verenigingen opgelet!

Op dit moment ligt het in december 2018 ingediende wetsvoorstel van de Wet transparantie maatschappelijke organisaties (hierna: Wetsvoorstel) ter consultatie. De minister voor Rechtsbescherming wil met deze wet het financieel-economisch misbruik door stichtingen en verenigingen tegengaan, of, zoals de Memorie van Toelichting het omschrijft: “voorkomen dat de financiering van maatschappelijke organisaties gepaard gaat met onwenselijke beïnvloeding en misbruik van de vrijheid die hier in Nederland geldt”.

Onder het begrip ‘maatschappelijke organisaties’ in de zin van het Wetsvoorstel vallen stichtingen, verenigingen, kerkgenootschappen en daarmee vergelijkbare buitenlandse entiteiten die duurzaam in Nederland activiteiten uitoefenen. Indien zo’n maatschappelijke organisatie een donatie ontvangt van meer dan 15.000 euro, verplicht het Wetsvoorstel dat deze donatie openbaar gemaakt wordt. Bij deze publicatie moet informatie over de naam en woonplaats van de donateur, de datum van ontvangst en de hoogte van de donatie worden meegestuurd. Het Wetsvoorstel beoogt hiermee meer inzicht te geven in de herkomst van grote donaties.

Daarnaast bevat het Wetsvoorstel een verplichting voor stichtingen omtrent het openbaar maken van financiële gegevens. Het gaat dan om stichtingen die op grond van huidige wet- en regelgeving niet verplicht zijn om een jaarrekening of iets soortgelijks te publiceren. Commerciële stichtingen en semipublieke stichtingen zijn voorbeelden van organisaties die bij de openbaarmakingsregeling buiten beschouwing blijven, omdat zij reeds onder een dergelijk jaarrekeningenrecht vallen.

Momenteel zijn stichtingen verplicht om een balans en een staat van baten en lasten op te maken, maar van openbaarmaking van deze gegevens is nog geen sprake. Het Wetsvoorstel heeft de bedoeling dat stichtingen hun financiële gegevens openbaar maken door middel van deponering bij het handelsregister. Omdat deze regeling veel ‘onschuldige’ stichtingen zal raken, bevat het Wetsvoorstel een mogelijkheid om stichtingen die minder kwetsbaar worden geacht voor misbruik vrij te stellen van de openbaarmakingsverplichting door middel van een algemene maatregel van bestuur. Hoe deze vrijstelling er precies uit zal zien is nog niet duidelijk. De wetgever heeft bij de consultatie de mogelijkheid geopend om input te geven over de objectieve criteria die eventueel gehanteerd kunnen worden.

De consultatietermijn van het Wetsvoorstel eindigt op 22 februari 2019. Hoelang het daarna nog duurt voordat de wet in werking zal treden, is nog niet duidelijk. Het Wetsvoorstel laat ons wel weten dat donaties die voor de inwerkingtreding zijn gedaan in elk geval niet onder de reikwijdte vallen. Voorlopig zal er voor bestuurders van stichtingen en verenigingen dus nog niet veel veranderen, maar het kan zeker geen kwaad om de voortgang van het Wetsvoorstel goed in de gaten te houden.

Verschil maken binnen de vennootschap met “tracking stock”

Een in de praktijk steeds vaker gebruikte methode van financieren bij vennootschappen (denk hierbij aan de BV) welke meerdere ondernemingen drijven, is het uitgeven van ‘tracking stock’. De term tracking stock staat voor een speciaal soort aandeel waarbij winstrechten verbonden worden aan de winst die is gemaakt in een specifieke onderneming binnen de vennootschap. Dit in tegenstelling tot een ‘gewoon’ aandeel, waarbij winst wordt verbonden aan een evenredig deel in het gehele vermogen van de vennootschap.

Let hierbij op het verschil in de definities ‘onderneming’ en ‘vennootschap’. De vennootschap staat voor het geheel aan ondernemingen, het is een overkoepelend begrip. Daarnaast de onderneming, waarin in elke afzonderlijke onderneming verschillende bedrijfsactiviteiten uitgevoerd worden. Tracking stock kent geen wettelijke regeling. Om dit alles toch in goede banen te kunnen leiden, is een statutaire basis vereist.

Voordelen

Een nieuwe onderneming die als zelfstandig onderdeel (met eigen handelsnaam) binnen een vennootschap optreedt, kan moeite hebben met het aantrekken van financiering. Tracking stock kan in een dergelijk geval een uitkomst bieden, aangezien de vennootschap als geheel over het algemeen een betere kredietwaardigheid kan beschikken dan de onderneming op zichzelf. Deze situatie kan ook in een omgekeerd geval spelen. In het geval dat de vennootschap als geheel niet aantrekkelijk is om in te investeren, kan er wel belangstelling bestaan voor het financieren van een specifieke onderneming van de vennootschap, zonder dat de financiering de minder aantrekkelijke onderdelen van de vennootschap raakt.

Een ander voordeel van het gebruikmaken van tracking stock is dat werknemers en/of bestuurders beloond kunnen worden met winstrechten welke verbonden zijn aan de prestaties die zij hebben verricht op een specifiek onderdeel. Dit zal hen motiveren om de resultaten in het specifieke bedrijfsonderdeel te optimaliseren.

Daarnaast kan bij tracking stock de onderneming niet alleen meeliften op de naamsbekendheid van de vennootschap, maar ook op zaken als de concerntechnologie en de intellectuele eigendomsrechten.

Nadelen

Een nadeel voor een vennootschap zou kunnen zijn dat de invoering van de tracking stock een ingewikkelde bezigheid is. Er dient namelijk een nieuwe (statutaire) structuur te worden geïntroduceerd, welke een operationele, administratieve en financiële scheiding binnen het vennootschappelijke geheel bewerkstelligt.

Verder is het bestuur van de onderneming onderworpen aan de centrale leiding van de vennootschap. Dit kan onder omstandigheden bezwaarlijk zijn indien het bestuur van de onderneming en het bestuur van de vennootschap verschillende belangen kunnen hebben.

Ontbinding

Er zijn veel mogelijkheden met betrekking tot de verdeling van het batig saldo na ontbinding van de vennootschap. Belangrijk is om de wensen goed in de statuten neer te leggen. Het is bijvoorbeeld mogelijk om het batig saldo van een bepaalde onderneming te doen toekomen aan de houders van de tracking stock en de rest van het batig saldo onder de houders van de gewone aandelen te verdelen. Ook is het mogelijk om in de statuten een specifiek percentage van de het batig saldo te doen toekomen aan een bepaalde groep van aandeelhouders of houders van tracking stock.

Kortom, het binnen een vennootschap introduceren van tracking stock kan een doeltreffend middel zijn om een verzelfstandiging van ondernemingen binnen een vennootschap te realiseren en een financiële scheiding aan te brengen tussen de ondernemingen.

Introductie van tracking stock vergt een zorgvuldige aanpassing van de statuten en een duidelijke interne scheiding van administratie en operationele activiteiten tussen de ondernemingen.

 

Rol van het levenstestament bij aandeelhouders, bestuurders en/of commissarissen van een B.V. of N.V.

In een levenstestament verleent de levenstestateur een (algemene) volmacht aan een door hem aangewezen persoon om vertegenwoordigd te worden wanneer hij niet meer in staat is om zelf bepaalde zaken te regelen. De volmacht kan door de gevolmachtigde gebruikt worden om bijvoorbeeld de bankzaken van de levenstestateur te regelen of namens hem een erfenis te aanvaarden of te verwerpen.

De volmacht kan ook gelden voor de vertegenwoordiging van de levenstestateur binnen rechtspersonen, zoals een B.V. of een N.V. Indien de levenstestateur aandeelhouder, bestuurder of commissaris is van een vennootschap kan hij zich, wanneer hij daar zelf niet meer toe in staat is, laten vertegenwoordigen door de gevolmachtigde. Een volmacht krachtens levenstestament kan daarmee leiden tot verregaande bevoegdheden voor de gevolmachtigde. Een terechte vraag is dan ook hoe ver de volmacht strekt. Is het wenselijk dat de gevolmachtigde vergaderingen van aandeelhouders bijwoont, stemrecht uitoefent of zelfs bestuurders van een vennootschap ontslaat en mag een gevolmachtigde bestuursbesluiten nemen en de vennootschap vertegenwoordigen?

Levenstestament en de aandeelhouder van een B.V. of N.V.

De vertegenwoordiging van een aandeelhouder door een gevolmachtigde in een aandeelhoudersvergadering is niets vreemds. De wetgever heeft immers bepaald dat een aandeelhouder een volmacht mag geven om zich te laten vertegenwoordigen op een algemene vergadering en om stemrecht uit te oefenen. Een argument om terughoudend te zijn bij het verstrekken van een algemene volmacht in de hoedanigheid van aandeelhouder, zou kunnen zijn dat er bij het verstrekken van een volmacht sprake is van een overdracht van het stemrecht, wat juridisch niet mogelijk is. Een tegenargument hierop zou kunnen zijn dat het stemrecht niet permanent wordt overgedragen, omdat de gevolmachtigde het stemrecht bij beëindiging van de volmacht verliest. Beëindiging vindt bijvoorbeeld plaats bij herroeping van de volmacht of overlijden van de levenstestateur.

Een ander bezwaar tegen vertegenwoordiging van een aandeelhouder krachtens levenstestament is dat een (algemene) volmacht in strijd zou zijn met de vennootschappelijke orde, omdat een volmacht alleen mogelijk is voor concrete situaties. Het levenstestament verleent juist een algemene volmacht voor het geval de levenstestateur niet meer in staat is om zijn wil te bepalen, en dus ook niet in staat is om een specifieke volmacht voor een bepaalde vergadering of een bepaald besluit te verlenen. Er lijkt daarom geen strijd te zijn met de vennootschappelijke orde.

In de literatuur wordt er daarom over het algemeen van uitgegaan dat er geen bezwaar is tegen vertegenwoordiging van een aandeelhouder krachtens een levenstestament.

Levenstestament en de bestuurder en/of commissaris van een B.V. of N.V.

Tenzij er sprake is van het structuurregime, worden bestuurders en commissarissen benoemd door de aandeelhouders van de vennootschap. Vertegenwoordiging van een bestuurder of commissaris door een gevolmachtigde krachtens levenstestament lijkt daarom in te gaan tegen het persoonlijke karakter van een bestuurder of commissaris en zijn benoeming. De bestuurder heeft persoonlijk de plicht om bestuursvergaderingen bij te wonen en bestuursbesluiten te nemen. De bestuurder en commissaris zijn bovendien persoonlijk benoemd, waardoor het verlenen van een volmacht ingaat tegen de benoemingsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. De statuten kunnen voor bestuurders en/of commissarissen bovendien eisen bevatten, waaraan een bestuurder en/of een commissaris dient te voldoen. De gevolmachtigde van de bestuurder en/of commissaris krachtens levenstestament zal waarschijnlijk niet voldoen aan deze eisen. Het is daarom vaak niet wenselijk dat de door de aandeelhouders benoemde bestuurder of commissaris een ander kan aanwijzen die hem langdurig vertegenwoordigt.

Het is bovendien verplicht om in de statuten een beletregeling op te nemen, waarin wordt geanticipeerd op gevallen waarin een bestuurder of commissaris zijn taak niet kan vervullen. Tevens kunnen in de statuten situaties worden omschreven, wanneer er sprake is van belet. De situatie dat een bestuurder of commissaris niet meer in staat is om zijn wil te bepalen, kan een beletsituatie zijn. Wanneer het levenstestament en de beletregeling niet overeenstemmen, kan dit tot frictie leiden. Vertegenwoordiging van een bestuurder of commissaris door een gevolmachtigde krachtens levenstestament is daarom niet in alle gevallen een goede optie. Het advies is om gebruik te maken van de vennootschapsrechtelijke ‘tool’ voor het aanwijzen van andere bestuurders of commissarissen in geval van belet.

De vraag is wanneer een levenstestament wel een handig middel kan zijn, binnen het vennootschapsrecht. Dat is onder andere het geval wanneer de levenstestateur enig bestuurder en enig aandeelhouder is. Alleen de levenstestateur kan de vennootschap vertegenwoordigen en hij is ook degene die de bestuurders benoemt. Een volmacht gaat dan niet in tegen de benoemingsbevoegdheid van de aandeelhouders. Ook wanneer het levenstestament slechts ziet in een tijdelijke oplossing en de volmacht terughoudend wordt uitgeoefend, kan vertegenwoordiging van een bestuurder of commissaris krachtens levenstestament een geschikt middel zijn. Het is daarom zaak om kritisch te kijken naar de bevoegdheden van de bestuurder of de commissaris. Bovendien dient de statutaire beletregeling van de vennootschap in ogenschouw genomen te worden, om daarmee een passend levenstestament voor de bestuurder of commissaris op te stellen, zonder dat deze ingaat tegen het belang van de vennootschap.

Meer informatie over een levenstestament? Neem contact op met Everest Notariaat, [email protected]

Is een wijziging van de directe / indirecte zeggenschap (“change of control”) van aandeelhouder-rechtspersoon reden voor aanbieden aandelen?

De overdracht van aandelen in een B.V. kan door middel van een aanbiedingsregeling in de statuten worden beperkt.

Een aanbiedingsregeling verplicht een aandeelhouder zijn aandelen aan te bieden aan de mede-aandeelhouder(s). De aanbiedingsverplichting kan ontstaan vanwege diverse situaties die opgenomen zijn in de statuten. Gebruikelijk is dat de aanbiedingsplicht ontstaat bij een voornemen om aandelen te verkopen. Ook bij overlijden, faillissement en ondercuratelestelling van de aandeelhouder kan de aanbiedingsplicht ontstaan. Als de aandeelhouder een rechtspersoon is, ontstaat de aanbiedingsplicht veelal ook bij de ontbinding, fusie en splitsing van deze rechtspersoon.

Een andere situatie die veelal in statuten wordt opgenomen als grond voor het ontstaan van een aanbiedingsverplichting, is de wijziging in de zeggenschap over de rechtspersoon-aandeelhouder (“change of control”).

In statuten is vaak terug te lezen dat de aanbiedingsplicht ontstaat indien de zeggenschap over een rechtspersoon-aandeelhouder die directe of indirecte zeggenschap in de zin van het SER-Besluit Fusiegedragsregels (2000 of 2015) in de B.V. heeft, door anderen wordt verkregen. In het SER-Besluit Fusiegedragsregels (2000 of 2015) wordt onder zeggenschap verstaan: een belang van meer dan 50% in de B.V. Dit komt er kortweg op neer dat er voor directe of indirecte zeggenschap in de B.V. sprake dient te zijn van een meerderheidsaandeelhouder. Wanneer een aandeelhouder 50% of minder van de aandelen in bezit heeft, kan er dus niet gesproken worden over directe of indirecte zeggenschap.

Onlangs heeft de Rechtbank Midden-Nederland een zaak beoordeeld waarin twee aandeelhouders (X B.V. en Y B.V.) een 50% belang hebben in A B.V. In de statuten van A B.V. is de aanbiedingsverplichting bij de wijziging van zeggenschap opgenomen in geval van een “change of control” in de zin van het SER-Besluit Fusiegedragsregels 2000.

Alle aandelen in Y B.V. zijn overgedragen aan een derde partij, waardoor de zeggenschap in de rechtspersoon-aandeelhouder wijzigt. In de zaak werd de vraag behandeld of Y B.V. een aanbiedingsplicht had van haar aandelen in A B.V. Omdat Y B.V. een belang heeft van (slechts) 50% in A B.V., voldoet dit belang niet aan de zeggenschap zoals bepaald in het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000.

Bij een beperkte interpretatie van de statuten, overeenkomstig de letterlijke tekst, heeft Y B.V. geen directe of indirecte zeggenschap in A B.V. en geldt er geen aanbiedingsverplichting. De rechter beoordeelt de statuten echter conform de Haviltex-norm. Dat houdt in dat de statuten beoordeeld worden op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit e-mailverkeer tussen X B.V. en Y B.V. blijkt onder meer dat X B.V. heeft aangegeven dat het voor haar van belang is dat de aanbiedingsverplichting geldt als Y B.V. wordt verkocht. Ook een e-mail van een notarieel medewerker, waarin wordt gesteld dat de aanbiedingsplicht geldt als een ander zeggenschap in Y B.V. verkrijgt, is voor de rechter een grond om te bepalen dat de aanbiedingsplicht in de huidige omstandigheden van toepassing is.

Door de uitspraak van de rechter is Y B.V. verplicht om de aandelen in A B.V. aan te bieden aan X B.V. De aanbiedingsverplichting geldt, ondanks dat Y B.V. geen directe of indirecte zeggenschap in A B.V. heeft en de statuten van A B.V. daardoor geen aanbiedingsverplichting voorschrijven.

Om discussie te voorkomen ten aanzien van de inhoud van een “change of control” bepaling, zijn aanvullingen op het SER-Besluit Fusiegedragsregels dus vaak wenselijk.

Om uitlegproblemen van statuten (zoals in de omschreven casus) te voorkomen, is het advies om nadrukkelijk in de statuten en/of in een aandeelhoudersovereenkomst op te nemen dat er een aanbiedingsverplichting ontstaat, mogelijk aanvullend op het SER-Besluit Fusiegedragsregels (2000 of 2015), in het geval er zich een wijziging voordoet ten aanzien van een meerderheidsbelang op het niveau van de aandeelhouder-rechtspersoon. Daarbij kan ook worden nagedacht over een wijziging binnen het bestuur van een aandeelhouder-rechtspersoon.

Toepassing van de Bedrijfsopvolgingsfaciliteit bij een vastgoed-B.V.

De Bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) is een regeling in de Successiewet waarin de schenking en vererving van een onderneming grotendeels vrijgesteld wordt van de heffing van schenk- en erfbelasting. Ondernemingsvermogen tot € 1.071.987 is geheel vrijgesteld, mits aan alle overige voorwaarden is voldaan. Voor het meerdere geldt dat 83% is vrijgesteld van de heffing van schenk- en erfbelasting.

Onderneming

Om in aanmerking te komen voor de BOF dient er sprake te zijn van een onderneming. Bij met name vastgoed-B.V.’s speelt de vraag of de vastgoedexploitatie als onderneming kwalficeert. Van een onderneming is (fiscaal) sprake indien er een organisatie is, die gericht is op het met behulp van kapitaal en arbeid deelnemen aan het economisch verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Om onderscheid te maken tussen een belegging of een onderneming, is in een Praktijkhandreiking van de Belastingdienst opgenomen dat de duurzame organisatie gericht moet zijn op het creëren van meerwaarde. Eerder heeft de Hoge Raad al uitspraak gedaan dat er voor een vastgoedonderneming sprake dient te zijn van meer arbeid (de plus arbeid-toets) en een hoger rendement (de plus rendement-toets) dan bij vastgoedbeheer. Dit houdt in dat het vastgoed door de arbeid van de eigenaar rendabel wordt gemaakt en dat deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft om voordeel te behalen uit de onroerende zaken. Kortom, om voor de BOF in aanmerking te komen dient de vastgoed-B.V. erop gericht te zijn door middel van meer arbeid een hoger rendement te behalen dan wat gebruikelijk is bij alleen het beheer van vastgoed.

Meer dan verhuur

De Belastingdienst heeft als visie dat vastgoed-B.V.’s vrijwel nooit als onderneming kwalificeren. Het Hof Den Haag heeft onlangs echter geoordeeld dat een vastgoed-B.V. wel kwalificeert als onderneming (ECLI:NL:GHDHA:2018:794 (Hof Den Haag 3 april 2018). Duidelijk was dat in dit specifieke geval de B.V. meer arbeid verricht dan bij het beheer van vastgoed gebruikelijk is en dat door deze arbeid relatief meer rendement wordt behaald. Het opvallende aan deze uitspraak is dat er door het Hof voor de toepassing van de BOF geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verhuuractiviteiten en de ontwikkelingsactiviteiten. In andere uitspraken van rechtbanken is juist geoordeeld dat de BOF niet kan worden toegepast op verhuuractiviteiten, in overeenstemming met de visie van de Belastingdienst. De uitspraak van het Hof Den Haag laat zien dat de visie van de Belastingdienst niet altijd doorslaggevend is.

Om aanspraak te maken op de BOF is het van belang dat vastgoed-B.V.’s als onderneming kwalificeren. Vastgoedexploitanten dienen na te gaan of de exploitatie door hun B.V. meer is dan alleen vermogensbeheer. Daarbij is het niet van belang hoeveel vastgoed in bezit is, hoeveel werknemers de B.V. heeft en hoe de financiering is geregeld. Alleen door meer arbeid te verrichten, gericht op het behalen van meer rendement dan bij normaal vermogensbeheer, kan de BOF worden toegepast.

De eerste civielrechtelijke bestuursverboden zijn opgelegd

Het heeft ruim twee jaar geduurd, maar nu is het dan zover: de eerste bestuursverboden zijn ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. De Wet civielrechtelijk bestuursverbod is in juli 2016 in werking getreden en biedt de mogelijkheid om bestuurders een bestuursverbod op te leggen met een maximale termijn van 5 jaar.

Op grond van artikelen 106a tot en met 106e in de Faillissementswet is het mogelijk om bij faillissementen, die na 1 juli 2016 zijn uitgesproken, een bestuursverbod op te leggen, indien er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, paulianeus handelen, informatie- en medewerkingsverplichtingen, repeterende faillissementen en/of vergrijpboetes.

De Rechtbank Den Haag heeft op 13 juni 2018 uitspraak gedaan in een zaak betreffende faillissementsfraude, waarbij de bestuursverboden zijn opgelegd op grond van vastgelegde bestuurdersaansprakelijkheid. De curator heeft strafrechtelijk aangifte gedaan tegen de bestuurders, omdat zij niet meewerkten aan de afwikkeling van het faillissement en het vermoeden aanwezig was dat zij goederen hadden verduisterd.

De rechter heeft naar aanleiding van bovenstaande een bestuursverbod opgelegd van de maximale duur van 5 jaar. De bestuurder aan wie het bestuursverbod is opgelegd kan, na het onherroepelijk worden van de uitspraak, niet tot bestuurder of commissaris worden benoemd van een rechtspersoon, zoals vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, naamloze vennootschap, besloten vennootschap en stichting met statutaire zetel in Nederland.

Een dergelijk verbod wordt gepubliceerd in een register van de Kamer van Koophandel, welke voor iedereen toegankelijk is. Inmiddels is het vonnis van de rechter uit Den Haag onherroepelijk geworden en zijn de desbetreffende bestuurders de eerste ingeschrevenen.