Van Brexit naar een exit voor de grensoverschrijdende fusie tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk?

Wat eerst nog zo ver weg leek te zijn, komt steeds dichterbij. Eind volgende maand staat de Brexit op de agenda. Hoe de relatie tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk er dan precies uit komt te zien, is op dit moment nog niet duidelijk. De nieuwe verhoudingen zullen ingekleurd worden door de concrete afspraken die gemaakt gaan worden. Wat wel duidelijk is, is dat de Brexit voor Nederland grote gevolgen zal hebben op het gebied van het grensoverschrijdend vennootschapsrecht.

Op dit moment zijn Nederland en het Verenigd Koninkrijk lidstaten van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Uit artikel 49 in combinatie met artikel 54 van dit verdrag blijkt dat er tussen vennootschappen van verschillende lidstaten vrijheid van vestiging bestaat. Diverse malen heeft het Europese Hof van Justitie zich gebogen over grensoverschrijdende fusies en de vrijheid van vestiging. Hieruit blijkt dat een vennootschap naar het recht van de ene lidstaat kan fuseren met een vennootschap naar het recht van de andere lidstaat. De nationale regelgeving van lidstaten omtrent grensoverschrijdende fusie is op deze Europese regelgeving gebaseerd.

Na de Brexit zal het Verenigd Koninkrijk niet meer gelden als lidstaat bij het VWEU. Dat betekent dat er geen sprake meer zal zijn van vrijheid van vestiging tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk en het daarop gebaseerde nationale recht. Grensoverschrijdende fusie zal moeten plaatsvinden naar de regels van het internationale privaatrecht. Het probleem is echter dat de Nederlandse wetgeving een grensoverschrijdende fusie op grond van het internationale privaatrecht niet toelaat.

De oplossing lijkt simpel: nieuwe wetgeving ontwerpen die zo’n fusie wel mogelijk maakt. Dat is inderdaad een optie, maar het is een lange procedure om nieuwe wetgeving te implementeren. Tot die tijd zal een fusie tussen een vennootschap in Nederland en een vennootschap in het Verenigd Koninkrijk niet mogelijk zijn.
Hoe zit het dan met de al bestaande samenwerkingen tussen een vennootschap uit Nederland en een vennootschap uit het Verenigd Koninkrijk? Op grond van de eerder genoemde vrijheid van vestiging is het op dit moment mogelijk dat een vennootschap haar activiteiten uitvoert in een andere lidstaat. Een vennootschap uit het Verenigd Koninkrijk kan bijvoorbeeld gebruik maken van een UK limited met een vestiging in Nederland. Op grond van de Wet formeel buitenlandse vennootschappen (Wfbv) mag Nederland geen aanvullende eisen stellen aan de inschrijving van die vestiging. Vennootschappen waarop het recht van de Europese Unie van toepassing is, vallen namelijk niet onder de reikwijdte van de Wfbv.

Na de Brexit kunnen de vennootschappen uit het Verenigd Koninkrijk zich niet meer op de vrijheid van vestiging beroepen en zullen zij dus onder de reikwijdte van de Wfbv vallen. De inschrijving van de vestiging van de UK limited zal dan wél moeten voldoen aan de in de Wfbv gestelde eisen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het deponeren van diverse stukken bij het handelsregister. De gevolgen van het niet naleven van de regels uit de Wfbv zijn niet mals en kunnen zelfs leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Het is daarom van groot belang dat iedereen die te maken heeft met een vennootschap uit het Verenigd Koninkrijk zich verdiept in de veranderingen die zullen spelen na de Brexit.

Bestuurders van stichtingen en verenigingen opgelet!

Op dit moment ligt het in december 2018 ingediende wetsvoorstel van de Wet transparantie maatschappelijke organisaties (hierna: Wetsvoorstel) ter consultatie. De minister voor Rechtsbescherming wil met deze wet het financieel-economisch misbruik door stichtingen en verenigingen tegengaan, of, zoals de Memorie van Toelichting het omschrijft: “voorkomen dat de financiering van maatschappelijke organisaties gepaard gaat met onwenselijke beïnvloeding en misbruik van de vrijheid die hier in Nederland geldt”.

Onder het begrip ‘maatschappelijke organisaties’ in de zin van het Wetsvoorstel vallen stichtingen, verenigingen, kerkgenootschappen en daarmee vergelijkbare buitenlandse entiteiten die duurzaam in Nederland activiteiten uitoefenen. Indien zo’n maatschappelijke organisatie een donatie ontvangt van meer dan 15.000 euro, verplicht het Wetsvoorstel dat deze donatie openbaar gemaakt wordt. Bij deze publicatie moet informatie over de naam en woonplaats van de donateur, de datum van ontvangst en de hoogte van de donatie worden meegestuurd. Het Wetsvoorstel beoogt hiermee meer inzicht te geven in de herkomst van grote donaties.

Daarnaast bevat het Wetsvoorstel een verplichting voor stichtingen omtrent het openbaar maken van financiële gegevens. Het gaat dan om stichtingen die op grond van huidige wet- en regelgeving niet verplicht zijn om een jaarrekening of iets soortgelijks te publiceren. Commerciële stichtingen en semipublieke stichtingen zijn voorbeelden van organisaties die bij de openbaarmakingsregeling buiten beschouwing blijven, omdat zij reeds onder een dergelijk jaarrekeningenrecht vallen.

Momenteel zijn stichtingen verplicht om een balans en een staat van baten en lasten op te maken, maar van openbaarmaking van deze gegevens is nog geen sprake. Het Wetsvoorstel heeft de bedoeling dat stichtingen hun financiële gegevens openbaar maken door middel van deponering bij het handelsregister. Omdat deze regeling veel ‘onschuldige’ stichtingen zal raken, bevat het Wetsvoorstel een mogelijkheid om stichtingen die minder kwetsbaar worden geacht voor misbruik vrij te stellen van de openbaarmakingsverplichting door middel van een algemene maatregel van bestuur. Hoe deze vrijstelling er precies uit zal zien is nog niet duidelijk. De wetgever heeft bij de consultatie de mogelijkheid geopend om input te geven over de objectieve criteria die eventueel gehanteerd kunnen worden.

De consultatietermijn van het Wetsvoorstel eindigt op 22 februari 2019. Hoelang het daarna nog duurt voordat de wet in werking zal treden, is nog niet duidelijk. Het Wetsvoorstel laat ons wel weten dat donaties die voor de inwerkingtreding zijn gedaan in elk geval niet onder de reikwijdte vallen. Voorlopig zal er voor bestuurders van stichtingen en verenigingen dus nog niet veel veranderen, maar het kan zeker geen kwaad om de voortgang van het Wetsvoorstel goed in de gaten te houden.

Verschil maken binnen de vennootschap met “tracking stock”

Een in de praktijk steeds vaker gebruikte methode van financieren bij vennootschappen (denk hierbij aan de BV) welke meerdere ondernemingen drijven, is het uitgeven van ‘tracking stock’. De term tracking stock staat voor een speciaal soort aandeel waarbij winstrechten verbonden worden aan de winst die is gemaakt in een specifieke onderneming binnen de vennootschap. Dit in tegenstelling tot een ‘gewoon’ aandeel, waarbij winst wordt verbonden aan een evenredig deel in het gehele vermogen van de vennootschap.

Let hierbij op het verschil in de definities ‘onderneming’ en ‘vennootschap’. De vennootschap staat voor het geheel aan ondernemingen, het is een overkoepelend begrip. Daarnaast de onderneming, waarin in elke afzonderlijke onderneming verschillende bedrijfsactiviteiten uitgevoerd worden. Tracking stock kent geen wettelijke regeling. Om dit alles toch in goede banen te kunnen leiden, is een statutaire basis vereist.

Voordelen

Een nieuwe onderneming die als zelfstandig onderdeel (met eigen handelsnaam) binnen een vennootschap optreedt, kan moeite hebben met het aantrekken van financiering. Tracking stock kan in een dergelijk geval een uitkomst bieden, aangezien de vennootschap als geheel over het algemeen een betere kredietwaardigheid kan beschikken dan de onderneming op zichzelf. Deze situatie kan ook in een omgekeerd geval spelen. In het geval dat de vennootschap als geheel niet aantrekkelijk is om in te investeren, kan er wel belangstelling bestaan voor het financieren van een specifieke onderneming van de vennootschap, zonder dat de financiering de minder aantrekkelijke onderdelen van de vennootschap raakt.

Een ander voordeel van het gebruikmaken van tracking stock is dat werknemers en/of bestuurders beloond kunnen worden met winstrechten welke verbonden zijn aan de prestaties die zij hebben verricht op een specifiek onderdeel. Dit zal hen motiveren om de resultaten in het specifieke bedrijfsonderdeel te optimaliseren.

Daarnaast kan bij tracking stock de onderneming niet alleen meeliften op de naamsbekendheid van de vennootschap, maar ook op zaken als de concerntechnologie en de intellectuele eigendomsrechten.

Nadelen

Een nadeel voor een vennootschap zou kunnen zijn dat de invoering van de tracking stock een ingewikkelde bezigheid is. Er dient namelijk een nieuwe (statutaire) structuur te worden geïntroduceerd, welke een operationele, administratieve en financiële scheiding binnen het vennootschappelijke geheel bewerkstelligt.

Verder is het bestuur van de onderneming onderworpen aan de centrale leiding van de vennootschap. Dit kan onder omstandigheden bezwaarlijk zijn indien het bestuur van de onderneming en het bestuur van de vennootschap verschillende belangen kunnen hebben.

Ontbinding

Er zijn veel mogelijkheden met betrekking tot de verdeling van het batig saldo na ontbinding van de vennootschap. Belangrijk is om de wensen goed in de statuten neer te leggen. Het is bijvoorbeeld mogelijk om het batig saldo van een bepaalde onderneming te doen toekomen aan de houders van de tracking stock en de rest van het batig saldo onder de houders van de gewone aandelen te verdelen. Ook is het mogelijk om in de statuten een specifiek percentage van de het batig saldo te doen toekomen aan een bepaalde groep van aandeelhouders of houders van tracking stock.

Kortom, het binnen een vennootschap introduceren van tracking stock kan een doeltreffend middel zijn om een verzelfstandiging van ondernemingen binnen een vennootschap te realiseren en een financiële scheiding aan te brengen tussen de ondernemingen.

Introductie van tracking stock vergt een zorgvuldige aanpassing van de statuten en een duidelijke interne scheiding van administratie en operationele activiteiten tussen de ondernemingen.

 

Rol van het levenstestament bij aandeelhouders, bestuurders en/of commissarissen van een B.V. of N.V.

In een levenstestament verleent de levenstestateur een (algemene) volmacht aan een door hem aangewezen persoon om vertegenwoordigd te worden wanneer hij niet meer in staat is om zelf bepaalde zaken te regelen. De volmacht kan door de gevolmachtigde gebruikt worden om bijvoorbeeld de bankzaken van de levenstestateur te regelen of namens hem een erfenis te aanvaarden of te verwerpen.

De volmacht kan ook gelden voor de vertegenwoordiging van de levenstestateur binnen rechtspersonen, zoals een B.V. of een N.V. Indien de levenstestateur aandeelhouder, bestuurder of commissaris is van een vennootschap kan hij zich, wanneer hij daar zelf niet meer toe in staat is, laten vertegenwoordigen door de gevolmachtigde. Een volmacht krachtens levenstestament kan daarmee leiden tot verregaande bevoegdheden voor de gevolmachtigde. Een terechte vraag is dan ook hoe ver de volmacht strekt. Is het wenselijk dat de gevolmachtigde vergaderingen van aandeelhouders bijwoont, stemrecht uitoefent of zelfs bestuurders van een vennootschap ontslaat en mag een gevolmachtigde bestuursbesluiten nemen en de vennootschap vertegenwoordigen?

Levenstestament en de aandeelhouder van een B.V. of N.V.

De vertegenwoordiging van een aandeelhouder door een gevolmachtigde in een aandeelhoudersvergadering is niets vreemds. De wetgever heeft immers bepaald dat een aandeelhouder een volmacht mag geven om zich te laten vertegenwoordigen op een algemene vergadering en om stemrecht uit te oefenen. Een argument om terughoudend te zijn bij het verstrekken van een algemene volmacht in de hoedanigheid van aandeelhouder, zou kunnen zijn dat er bij het verstrekken van een volmacht sprake is van een overdracht van het stemrecht, wat juridisch niet mogelijk is. Een tegenargument hierop zou kunnen zijn dat het stemrecht niet permanent wordt overgedragen, omdat de gevolmachtigde het stemrecht bij beëindiging van de volmacht verliest. Beëindiging vindt bijvoorbeeld plaats bij herroeping van de volmacht of overlijden van de levenstestateur.

Een ander bezwaar tegen vertegenwoordiging van een aandeelhouder krachtens levenstestament is dat een (algemene) volmacht in strijd zou zijn met de vennootschappelijke orde, omdat een volmacht alleen mogelijk is voor concrete situaties. Het levenstestament verleent juist een algemene volmacht voor het geval de levenstestateur niet meer in staat is om zijn wil te bepalen, en dus ook niet in staat is om een specifieke volmacht voor een bepaalde vergadering of een bepaald besluit te verlenen. Er lijkt daarom geen strijd te zijn met de vennootschappelijke orde.

In de literatuur wordt er daarom over het algemeen van uitgegaan dat er geen bezwaar is tegen vertegenwoordiging van een aandeelhouder krachtens een levenstestament.

Levenstestament en de bestuurder en/of commissaris van een B.V. of N.V.

Tenzij er sprake is van het structuurregime, worden bestuurders en commissarissen benoemd door de aandeelhouders van de vennootschap. Vertegenwoordiging van een bestuurder of commissaris door een gevolmachtigde krachtens levenstestament lijkt daarom in te gaan tegen het persoonlijke karakter van een bestuurder of commissaris en zijn benoeming. De bestuurder heeft persoonlijk de plicht om bestuursvergaderingen bij te wonen en bestuursbesluiten te nemen. De bestuurder en commissaris zijn bovendien persoonlijk benoemd, waardoor het verlenen van een volmacht ingaat tegen de benoemingsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. De statuten kunnen voor bestuurders en/of commissarissen bovendien eisen bevatten, waaraan een bestuurder en/of een commissaris dient te voldoen. De gevolmachtigde van de bestuurder en/of commissaris krachtens levenstestament zal waarschijnlijk niet voldoen aan deze eisen. Het is daarom vaak niet wenselijk dat de door de aandeelhouders benoemde bestuurder of commissaris een ander kan aanwijzen die hem langdurig vertegenwoordigt.

Het is bovendien verplicht om in de statuten een beletregeling op te nemen, waarin wordt geanticipeerd op gevallen waarin een bestuurder of commissaris zijn taak niet kan vervullen. Tevens kunnen in de statuten situaties worden omschreven, wanneer er sprake is van belet. De situatie dat een bestuurder of commissaris niet meer in staat is om zijn wil te bepalen, kan een beletsituatie zijn. Wanneer het levenstestament en de beletregeling niet overeenstemmen, kan dit tot frictie leiden. Vertegenwoordiging van een bestuurder of commissaris door een gevolmachtigde krachtens levenstestament is daarom niet in alle gevallen een goede optie. Het advies is om gebruik te maken van de vennootschapsrechtelijke ‘tool’ voor het aanwijzen van andere bestuurders of commissarissen in geval van belet.

De vraag is wanneer een levenstestament wel een handig middel kan zijn, binnen het vennootschapsrecht. Dat is onder andere het geval wanneer de levenstestateur enig bestuurder en enig aandeelhouder is. Alleen de levenstestateur kan de vennootschap vertegenwoordigen en hij is ook degene die de bestuurders benoemt. Een volmacht gaat dan niet in tegen de benoemingsbevoegdheid van de aandeelhouders. Ook wanneer het levenstestament slechts ziet in een tijdelijke oplossing en de volmacht terughoudend wordt uitgeoefend, kan vertegenwoordiging van een bestuurder of commissaris krachtens levenstestament een geschikt middel zijn. Het is daarom zaak om kritisch te kijken naar de bevoegdheden van de bestuurder of de commissaris. Bovendien dient de statutaire beletregeling van de vennootschap in ogenschouw genomen te worden, om daarmee een passend levenstestament voor de bestuurder of commissaris op te stellen, zonder dat deze ingaat tegen het belang van de vennootschap.

Meer informatie over een levenstestament? Neem contact op met Everest Notariaat, [email protected]

Is een wijziging van de directe / indirecte zeggenschap (“change of control”) van aandeelhouder-rechtspersoon reden voor aanbieden aandelen?

De overdracht van aandelen in een B.V. kan door middel van een aanbiedingsregeling in de statuten worden beperkt.

Een aanbiedingsregeling verplicht een aandeelhouder zijn aandelen aan te bieden aan de mede-aandeelhouder(s). De aanbiedingsverplichting kan ontstaan vanwege diverse situaties die opgenomen zijn in de statuten. Gebruikelijk is dat de aanbiedingsplicht ontstaat bij een voornemen om aandelen te verkopen. Ook bij overlijden, faillissement en ondercuratelestelling van de aandeelhouder kan de aanbiedingsplicht ontstaan. Als de aandeelhouder een rechtspersoon is, ontstaat de aanbiedingsplicht veelal ook bij de ontbinding, fusie en splitsing van deze rechtspersoon.

Een andere situatie die veelal in statuten wordt opgenomen als grond voor het ontstaan van een aanbiedingsverplichting, is de wijziging in de zeggenschap over de rechtspersoon-aandeelhouder (“change of control”).

In statuten is vaak terug te lezen dat de aanbiedingsplicht ontstaat indien de zeggenschap over een rechtspersoon-aandeelhouder die directe of indirecte zeggenschap in de zin van het SER-Besluit Fusiegedragsregels (2000 of 2015) in de B.V. heeft, door anderen wordt verkregen. In het SER-Besluit Fusiegedragsregels (2000 of 2015) wordt onder zeggenschap verstaan: een belang van meer dan 50% in de B.V. Dit komt er kortweg op neer dat er voor directe of indirecte zeggenschap in de B.V. sprake dient te zijn van een meerderheidsaandeelhouder. Wanneer een aandeelhouder 50% of minder van de aandelen in bezit heeft, kan er dus niet gesproken worden over directe of indirecte zeggenschap.

Onlangs heeft de Rechtbank Midden-Nederland een zaak beoordeeld waarin twee aandeelhouders (X B.V. en Y B.V.) een 50% belang hebben in A B.V. In de statuten van A B.V. is de aanbiedingsverplichting bij de wijziging van zeggenschap opgenomen in geval van een “change of control” in de zin van het SER-Besluit Fusiegedragsregels 2000.

Alle aandelen in Y B.V. zijn overgedragen aan een derde partij, waardoor de zeggenschap in de rechtspersoon-aandeelhouder wijzigt. In de zaak werd de vraag behandeld of Y B.V. een aanbiedingsplicht had van haar aandelen in A B.V. Omdat Y B.V. een belang heeft van (slechts) 50% in A B.V., voldoet dit belang niet aan de zeggenschap zoals bepaald in het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000.

Bij een beperkte interpretatie van de statuten, overeenkomstig de letterlijke tekst, heeft Y B.V. geen directe of indirecte zeggenschap in A B.V. en geldt er geen aanbiedingsverplichting. De rechter beoordeelt de statuten echter conform de Haviltex-norm. Dat houdt in dat de statuten beoordeeld worden op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit e-mailverkeer tussen X B.V. en Y B.V. blijkt onder meer dat X B.V. heeft aangegeven dat het voor haar van belang is dat de aanbiedingsverplichting geldt als Y B.V. wordt verkocht. Ook een e-mail van een notarieel medewerker, waarin wordt gesteld dat de aanbiedingsplicht geldt als een ander zeggenschap in Y B.V. verkrijgt, is voor de rechter een grond om te bepalen dat de aanbiedingsplicht in de huidige omstandigheden van toepassing is.

Door de uitspraak van de rechter is Y B.V. verplicht om de aandelen in A B.V. aan te bieden aan X B.V. De aanbiedingsverplichting geldt, ondanks dat Y B.V. geen directe of indirecte zeggenschap in A B.V. heeft en de statuten van A B.V. daardoor geen aanbiedingsverplichting voorschrijven.

Om discussie te voorkomen ten aanzien van de inhoud van een “change of control” bepaling, zijn aanvullingen op het SER-Besluit Fusiegedragsregels dus vaak wenselijk.

Om uitlegproblemen van statuten (zoals in de omschreven casus) te voorkomen, is het advies om nadrukkelijk in de statuten en/of in een aandeelhoudersovereenkomst op te nemen dat er een aanbiedingsverplichting ontstaat, mogelijk aanvullend op het SER-Besluit Fusiegedragsregels (2000 of 2015), in het geval er zich een wijziging voordoet ten aanzien van een meerderheidsbelang op het niveau van de aandeelhouder-rechtspersoon. Daarbij kan ook worden nagedacht over een wijziging binnen het bestuur van een aandeelhouder-rechtspersoon.

Toepassing van de Bedrijfsopvolgingsfaciliteit bij een vastgoed-B.V.

De Bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) is een regeling in de Successiewet waarin de schenking en vererving van een onderneming grotendeels vrijgesteld wordt van de heffing van schenk- en erfbelasting. Ondernemingsvermogen tot € 1.071.987 is geheel vrijgesteld, mits aan alle overige voorwaarden is voldaan. Voor het meerdere geldt dat 83% is vrijgesteld van de heffing van schenk- en erfbelasting.

Onderneming

Om in aanmerking te komen voor de BOF dient er sprake te zijn van een onderneming. Bij met name vastgoed-B.V.’s speelt de vraag of de vastgoedexploitatie als onderneming kwalficeert. Van een onderneming is (fiscaal) sprake indien er een organisatie is, die gericht is op het met behulp van kapitaal en arbeid deelnemen aan het economisch verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Om onderscheid te maken tussen een belegging of een onderneming, is in een Praktijkhandreiking van de Belastingdienst opgenomen dat de duurzame organisatie gericht moet zijn op het creëren van meerwaarde. Eerder heeft de Hoge Raad al uitspraak gedaan dat er voor een vastgoedonderneming sprake dient te zijn van meer arbeid (de plus arbeid-toets) en een hoger rendement (de plus rendement-toets) dan bij vastgoedbeheer. Dit houdt in dat het vastgoed door de arbeid van de eigenaar rendabel wordt gemaakt en dat deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft om voordeel te behalen uit de onroerende zaken. Kortom, om voor de BOF in aanmerking te komen dient de vastgoed-B.V. erop gericht te zijn door middel van meer arbeid een hoger rendement te behalen dan wat gebruikelijk is bij alleen het beheer van vastgoed.

Meer dan verhuur

De Belastingdienst heeft als visie dat vastgoed-B.V.’s vrijwel nooit als onderneming kwalificeren. Het Hof Den Haag heeft onlangs echter geoordeeld dat een vastgoed-B.V. wel kwalificeert als onderneming (ECLI:NL:GHDHA:2018:794 (Hof Den Haag 3 april 2018). Duidelijk was dat in dit specifieke geval de B.V. meer arbeid verricht dan bij het beheer van vastgoed gebruikelijk is en dat door deze arbeid relatief meer rendement wordt behaald. Het opvallende aan deze uitspraak is dat er door het Hof voor de toepassing van de BOF geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verhuuractiviteiten en de ontwikkelingsactiviteiten. In andere uitspraken van rechtbanken is juist geoordeeld dat de BOF niet kan worden toegepast op verhuuractiviteiten, in overeenstemming met de visie van de Belastingdienst. De uitspraak van het Hof Den Haag laat zien dat de visie van de Belastingdienst niet altijd doorslaggevend is.

Om aanspraak te maken op de BOF is het van belang dat vastgoed-B.V.’s als onderneming kwalificeren. Vastgoedexploitanten dienen na te gaan of de exploitatie door hun B.V. meer is dan alleen vermogensbeheer. Daarbij is het niet van belang hoeveel vastgoed in bezit is, hoeveel werknemers de B.V. heeft en hoe de financiering is geregeld. Alleen door meer arbeid te verrichten, gericht op het behalen van meer rendement dan bij normaal vermogensbeheer, kan de BOF worden toegepast.

De eerste civielrechtelijke bestuursverboden zijn opgelegd

Het heeft ruim twee jaar geduurd, maar nu is het dan zover: de eerste bestuursverboden zijn ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. De Wet civielrechtelijk bestuursverbod is in juli 2016 in werking getreden en biedt de mogelijkheid om bestuurders een bestuursverbod op te leggen met een maximale termijn van 5 jaar.

Op grond van artikelen 106a tot en met 106e in de Faillissementswet is het mogelijk om bij faillissementen, die na 1 juli 2016 zijn uitgesproken, een bestuursverbod op te leggen, indien er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, paulianeus handelen, informatie- en medewerkingsverplichtingen, repeterende faillissementen en/of vergrijpboetes.

De Rechtbank Den Haag heeft op 13 juni 2018 uitspraak gedaan in een zaak betreffende faillissementsfraude, waarbij de bestuursverboden zijn opgelegd op grond van vastgelegde bestuurdersaansprakelijkheid. De curator heeft strafrechtelijk aangifte gedaan tegen de bestuurders, omdat zij niet meewerkten aan de afwikkeling van het faillissement en het vermoeden aanwezig was dat zij goederen hadden verduisterd.

De rechter heeft naar aanleiding van bovenstaande een bestuursverbod opgelegd van de maximale duur van 5 jaar. De bestuurder aan wie het bestuursverbod is opgelegd kan, na het onherroepelijk worden van de uitspraak, niet tot bestuurder of commissaris worden benoemd van een rechtspersoon, zoals vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, naamloze vennootschap, besloten vennootschap en stichting met statutaire zetel in Nederland.

Een dergelijk verbod wordt gepubliceerd in een register van de Kamer van Koophandel, welke voor iedereen toegankelijk is. Inmiddels is het vonnis van de rechter uit Den Haag onherroepelijk geworden en zijn de desbetreffende bestuurders de eerste ingeschrevenen.

Status van de blokkeringsregeling bij executoriale verkoop van aandelen in een B.V.

Door het opnemen van een blokkeringsregeling in de statuten van een B.V. wordt de verkoop van aandelen beperkt, waardoor de inmenging van derden in de B.V. voorkomen kan worden. Wanneer een aandeelhouder zijn aandelen wil overdragen dient de blokkeringsregeling in acht worden genomen. Deze regeling kan bestaan uit:

  1. een aanbiedingsregeling waarbij de aandelen een gewenste overdracht eerst aangeboden worden aan de overige aandeelhouders; of
  2. een goedkeuringsregeling waarbij de verkopende aandeelhouder aan een orgaan van de B.V. toestemming moet vragen om de aandelen over te dragen.

Executoriale verkoop

Aandelen kunnen worden bezwaard met een pandrecht. Bij het in verzuim blijven van de aandeelhouder, kan de pandhouder overgaan tot executoriale verkoop van de aandelen. De executoriale verkoop zal in beginsel geschieden door middel van een openbare verkoop (artikel 3:250 BW). Echter levert deze wijze van verkopen over het algemeen minder op. Met toestemming van de voorzieningenrechter of in overeenstemming met de pandgever kan een afwijkende wijze van verkoop afgesproken worden (artikel 3:251 BW). De wetgever beoogt door deze algemene executieregels de belangen van de pandgever en de overige crediteuren te waarborgen.

Blokkeringsregeling bij executoriale verkoop

De wet bepaalt dat de blokkeringsregeling ook geldt bij een uitwinning van een pandrecht (artikel 2:198 lid 6 BW). In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de blokkeringsregeling niet de bescherming biedt die door de algemene executieregels in de artikelen 3:250 BW en 3:251 BW wel wordt geboden. Het doel van de openbare verkoop is het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst, wat in het belang is van zowel de pandgever als de overige crediteuren. Doordat de blokkeringsregeling in de bescherming van deze belangen tekort schiet, dient een executieverkoop van aandelen altijd plaats te vinden overeenkomstig de algemene executieregels in de artikelen 3:250 BW en 3:251 BW, maar wel met inachtneming van de blokkeringsregeling in de statuten van de B.V.

Gevolgen

Pandhouders dienen de aandelen in beginsel dus openbaar te verkopen. Een openbare executieverkoop van aandelen in een B.V. met een blokkeringsregeling is echter praktisch niet mogelijk, niet zinvol of niet de optimale wijze van verkoop van de aandelen. Vanwege de blokkeringsregeling zijn de aandelen immers niet vrij overdraagbaar en dient de pandhouder de aandelen eerst aan te bieden aan overige aandeelhouders. In dat geval kan niet meer gesproken worden over een openbare verkoop. Door de praktische belemmeringen en/of onmogelijkheden zal de pandhouder de aandelen onderhands dienen te verkopen. Hiervoor zal de pandhouder wel eerst toestemming moeten vragen bij de voorzieningenrechter of overeenstemming bereiken met de pandgever. De pandhouder kan vervolgens de aandelen onderhands verkopen en de regels van de blokkeringsregeling daarbij in acht nemen.

Stock Appreciation Rights; dé manier om personeel aan te trekken?

Talentvol personeel binden en gebonden houden; dat is de wens van veel ondernemers. In de opstartfase is het echter moeilijk om personeel het salaris te bieden wat zij verdienen, het kapitaal van de onderneming moet immers in andere zaken geïnvesteerd worden. Wat zijn de mogelijkheden om het personeel toch te laten participeren?

Ten eerste is het mogelijk om aandelen in de onderneming toe te kennen aan het personeel. Nadeel hiervan is dat het personeel hun stem kan laten horen in de algemene vergadering en dat zij eventueel moeten toetreden tot een aandeelhoudersovereenkomst.

Stemrechtloze aandelen dan? Ook deze variant lijkt niet geschikt, aangezien personeel dan alsnog het recht heeft om de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren.

Ten tweede lijkt het uitgeven van certificaten geschikt. Deze constructie brengt echter veel formaliteiten met zich mee. Zo moet er een Stichting Administratiekantoor worden opgericht en de aandelen dienen te worden gecertificeerd, beide acties met tussenkomst van een notaris. Hier staan werkgevers vaak niet om te springen. Daarnaast is een Stichting Administratiekantoor in het buitenland een onbekend begrip.

Een andere oplossing om het personeel te laten participeren in een onderneming, zonder het hoeven toekennen van aandelen of certificaten, is door Stock Appreciation Rights (hierna: SAR). In plaats van een aandeel of certificaat verkrijgt de werknemer in dit geval een vorderingsrecht op de onderneming die gekoppeld is aan de waardeontwikkeling van een aandeel in de onderneming. Op het moment van toekennen van de SAR worden de aandelen in de onderneming gewaardeerd conform een overeengekomen formule. Op het moment van uitoefening van de SAR worden de aandelen in de onderneming wederom gewaardeerd conform dezelfde formule en heeft de werknemer recht op de pro rata waarde toename van de aandelen. De manier waarop en de momenten waarop de uitkering aan de werknemer plaatsvindt kunnen in detail worden uitgewerkt in de SAR overeenkomst.

Voordeel van zo’n overeenkomst is dat de werkgever en de werknemer de uitkering van de SAR op een flexibele manier kunnen indelen.

Vanuit fiscaal perspectief is het goed om te realiseren dat bij de werknemer de uiteindelijke uitkering belast wordt als loon uit dienstbetrekking. Voor de werkgever geldt dat de kosten die met de afwikkeling van de SAR zijn gemoeid aftrekbaar zijn van de winst.

Kortom, de SAR kan onder omstandigheden een doeltreffende manier zijn om talentvol personeel te binden en gebonden te houden!

Nieuwe WWFT 2018 binnenkort van kracht!

Op 10 juli 2018 is het wetsvoorstel ter implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn door de Eerste Kamer aangenomen. Notariskantoren, alsook andere instellingen die onder de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) vallen, krijgen in deze wet nieuwe verplichtingen opgelegd. Ook zijn de begrippen UBO, pseudo-UBO en PEP veranderd, danwel toegevoegd.

UBO-definitie

Op basis van de vierde anti-witwasrichtlijn wordt het instellen van een UBO-register een verplichting. De bedoeling is om hiermee meer transparantie te bereiken. Het opsporen van criminelen wordt vergemakkelijkt en misbruik van vennootschappen en andere juridische entiteiten kunnen beter worden tegengegaan.

De categorieën personen die kunnen worden aangemerkt als UBO verschillen per juridische entiteit. Op grond van de nieuwe wet moet een juridische entiteit ten minste één UBO hebben. Belangrijk om te onthouden is dat er ook meerdere UBO’s kunnen bestaan.

Wie is UBO / pseudo-UBO:

BV en niet beursgenoteerde NV

(de beursgenoteerde NV en 100% dochter daarvan zijn vrijgesteld van de verplichting een UBO of pseudo-UBO te benomen)

Natuurlijke personen die uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de vennootschap via:

1. direct of indirect houden van meer dan 25% van de aandelen;

2. andere middelen, zoals het recht om de meerderheid van de leden van het bestuur te benoemen of ontslaan

Stichting, vereniging of coöperatie

(deze eisen gelden ook voor certificaathouders van een Stichting Administratiekantoor)

Natuurlijke personen die uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de betreffende rechtspersoon via:

1. direct of indirect houden van meer dan 25% van het eigendomsbelang in de rechtspersoon;

2. het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming over statutenwijziging;

3. het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over de rechtspersoon.

Personenvennootschappen (maatschap, CV en VOF) Natuurlijke personen die uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de personenvennootschap via:

1. direct of indirect houden van meer dan 25% van het eigendomsbelang in de personenvennootschap;

2. het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming over wijziging van de vennootschapsovereenkomst;

3. het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over de personenvennootschap

Indien er op basis van bovenstaande criteria geen UBO kan worden aangewezen of indien er twijfel bestaat over het bestaan van een UBO, geldt voor rechtspersonen dat de statutair bestuurder(s) en/of het hoger leidinggevend personeel als pseudo-UBO’s worden aangemerkt en voor personenvennootschappen dat een of meer van de vennoten (met uitzondering van de commanditair vennoten) als pseudo-UBO’s worden aangemerkt.

Het begrip ‘politiek prominent persoon’

Wanneer een cliënt kwalificeert als PEP (Politically Exposed Person) in de zin van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018, moet altijd een verscherpt cliëntenonderzoek plaatsvinden. Dit omdat een PEP een verhoogd risico op witwassen en/of financieren van terrorisme met zich meebrengt.

In art. 2 lid 1 van de Vierde anti-witwasrichtlijn is een opsomming gegeven van prominente publieke functies die in elk geval onder de definitie van PEP vallen. Dit betreft:

  • een staatshoofd, regeringsleider, (onder)minister of staatssecretaris;
  • een parlementslid of lid van een soortgelijk wetgevend orgaan;
  • een lid van het bestuur en van een politieke partij;
  • een lid van een hooggerechtshof, constitutioneel hof of van een andere hoge rechtelijke instantie die arresten wijst waartegen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, geen beroep openstaat;
  • een lid van een rekenkamer of van een raad van bestuur van een centrale bank;
  • een ambassadeur, zaakgelastigde of hoge officier van de strijdkrachten;
  • een lid van het leidinggevend lichaam, toezichthoudend lichaam of bestuurslichaam van een staatsbedrijf;
  • (plaatsvervangend) bestuurder, lid van de raad van bestuur of bekleder van een gelijkwaardige functie bij een internationale organisatie.

Wijzigingen in het PEP-begrip

Het PEP-begrip is al eerder gebruikt in de Uitvoeringsrichtlijn waarnaar in de Derde anti-witwasrichtlijn verwezen werd. De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van deze Uitvoeringsrichtlijn zijn de volgende:

  1. er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen buitenlandse en binnenlandse politiek prominente personen
  2. leden van het bestuur van een politieke partij worden als PEP aangemerkt; de toelichting op het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 geeft aan dat bestuursleden van lokale politieke partijen niet als PEP moeten worden aangemerkt, het gaat dus alleen om landelijke politieke partijen
  3. bestuurders van internationale organisaties of vergelijkbare personen worden als PEP aangemerkt

Nieuwe verplichtingen

Het risicobeleid waarover ieder notariskantoor dient te beschikken, moet aantoonbaar worden afgestemd worden op het type cliënt en de transactie die voor de cliënt wordt verricht. De reeds bestaande regels voor het cliëntenonderzoek blijven daarnaast ook gelden.

Daarnaast geldt voor grote kantoren dat zij een compliance-functionaris en een audit-functionaris aanwijzen. Ook moeten de grote kantoren zorgen dat zij over een voorziening beschikken waar de werknemers op een anonieme basis een overtreding van de Wwft intern kunnen melden.